Ankündigung einer Betriebsprüfung - Verwaltungsakt - Anfechtungsklage - Fortsetzungsfeststellungsklage

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 26. Februar 2013 wird zurückgewiesen. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Die Klägerin wendet sich im Kern gegen die Ankündigung einer Betriebsprüfung.

Die Klägerin ist ein Personalserviceunternehmen. Ihre Leistungen umfassen u.a. Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit) und Personalvermittlung. Im April 2010 führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch. Geprüft wurde der Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2009. Mit bestandkräftigem Prüfbescheid vom 8. April 2010 machte die Beklagte eine Nachforderung in Höhe von 1.602,37 € geltend.

Als Folge der Rechtsprechung zur Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 1. Juli 2011 mit, dass sie beabsichtige, vom 17. August 2011 bis voraussichtlich 18. August 2011 erneut eine Betriebsprüfung für die Zeit vom 1. Dezember 2005 an durchzuführen. Sie bat um Unterstützung und die zur Durchführung der Prüfung erforderlichen Geschäftsbücher und -unterlagen zur Einsicht bereitzuhalten.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Sie trug vor, dass die Beklagte die Zeit bis Ende 2009 bereits geprüft und bestandskräftig beschieden habe. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19. Dezember 2011 als unzulässig zurück. Ein Widerspruch sei nur gegen einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) statthaft. Bei der Ankündigung der Betriebsprüfung vom 1. Juli 2011 handele es sich mangels Regelung nicht um einen Verwaltungsakt in diesem Sinne. Es handele sich hierbei lediglich um eine vorbereitende Handlung und nicht um eine selbständig durchsetzbare Anordnung.

Hiergegen hat die Klägerin am 23. Januar 2012 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vortragen, dass der bestandskräftige Prüfbescheid der Beklagten vom 8. April 2010 für die Prüfzeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2009 eine Sperrwirkung entfalte. Der geprüfte Zeitraum dürfe nicht noch einmal geprüft werden. Die Ankündigung der Betriebsprüfung sei auch ein Verwaltungsakt. Sie werde verpflichtet, ihre Geschäftsräume und die entsprechenden Unterlagen dem Prüfer zugänglich zu machen. Im Übrigen könnten auch Vorbereitungshandlungen Verwaltungsakte sein. Dies zeige § 44a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Das Sozialgericht B hat die Anfechtungsklage mit Gerichtsbescheid vom 26. Februar 2013 abgewiesen. Die erhobene isolierte Anfechtungsklage sei unzulässig, weil es an einem anfechtbaren Verwaltungsakt fehle. Die angefochtene Ankündigung sei kein Verwaltungsakt. Es handele sich um schlichtes Verwaltungshandeln. Eine echte Leistungsklage in Form einer Unterlassungsklage oder eine Feststellungsklage sei trotz Hinweises des Gerichts nicht erhoben worden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 44a VwGO. Dessen Rechtsgedanke sei auch im sozialgerichtlichen Verfahren zu beachten. Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen könnten danach nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Aus der Vorschrift selbst ergebe sich aber weder die Verwaltungsaktqualität aller Verfahrenshandlungen noch dass gegen jede Verfahrenshandlung der Rechtsbehelf der Anfechtungsklage zulässig sei. Vielmehr müsse trotz des § 44a VwGO jede behördliche Verfahrenshandlung an den Kriterien des § 31 SGB X gemessen und im Einzelfall festgestellt werden, ob ein Verwaltungsakt vorliege.

Dies sei hier nur nicht der Fall. Im Übrigen sage § 44a VwGO ausdrücklich, dass eine Verfahrenshandlung nur mit dem gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelf angefochten werden könne. Die Klägerin sei also nach dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO auf die Inanspruchnahme nachfolgenden Rechtschutzes zu verweisen.

Gegen den ihr am 11. März 2013 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die Berufung der Klägerin vom 4. April 2013. Mit Schriftsatz vom 21. Juni 2013 hat die Klägerin beantragt, „festzustellen, dass die Beklagte die Prüfung bei der Klägerin für die bereits geprüfte Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2009 zu unterlassen habe. Die Klageänderung sei sachdienlich.“ Die „erneute Prüfung des Zeitraums vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2009 sei formal und materiell rechtswidrig.“ Für sie müsse geklärt werden, ob sie bezogen auf den Prüfzeitraum ihren Mitwirkungspflichten entsprechen müsse. Für die Beklagte beseitige die Entscheidung das Risiko, das Ergebnis ihrer Prüfung gar nicht verwerten zu dürfen, weil die bereits abgeschlossene Prüfung für vorangegangene Zeiträume die erneute Prüfung ausschließe.

Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2013 hat die Klägerin „zur Umstellung des Antrages auf einen Feststellungsantrag“ auf das Urteil des Bundessozialgerichts [BSG] vom 14. Februar 2013 – B 14 AS 195/11 R – Bezug genommen.

In dem Erörterungstermin am 17. Oktober 2013 hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass es sich bei dem mit Schriftsatz vom 21. Juni 2013 formulierten Antrag um eine Leistungsklage in Form einer vorbeugenden Unterlassungsklage handeln und diese unzulässig sein dürfte. Der Berichterstatter hat zudem darauf aufmerksam gemacht, dass das BSG in dem von der Klägerin zitierten Urteil über eine Fortsetzungsfeststellungsklage und nicht über eine Feststellungklage entschieden habe. Die Bevollmächtigte der Klägerin hat daraufhin erklärt, dass sie in diesem Berufungsverfahren einen Fortsetzungsfeststellungsantrag stelle.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 26. Februar 2013 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid vom 1. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Dezember 2011 rechtwidrig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass das Sozialgericht die Klage zu Recht abgewiesen habe. Eine vorbeugende Unterlassungsklage sei wegen fehlendem qualifizierten Rechtschutzinteresse unzulässig. Die Klägerin müsse sich auf nachträglichen Rechtschutz verweisen lassen. Eine Feststellungklage sei mangels feststellbaren Rechtsverhältnisses ebenfalls unzulässig. Mit Schreiben vom 1. Juli 2011 habe sie lediglich angekündigt, im Rahmen einer Arbeitgeberprüfung nach § 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) Sachverhalte zu prüfen und der Klägerin damit die Möglichkeit gegeben, sich darauf einzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und auf die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die dem Senat vorgelegen haben und die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) entscheiden. Die Beteiligten haben sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die im Berufungsverfahren ausdrücklich verfolgte Fortsetzungsfeststellungsklage ist unzulässig.

Nach § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn sich dieser erledigt und der Kläger ein berechtigtes Interesses an dieser Feststellung hat. Die Prozessvoraussetzungen der ursprünglich erhobenen Klage müssen aber vorgelegen haben (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Auflage 2012, § 131 RdNr. 7b).

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die von der Klägerin am 23. Januar 2012 ausdrücklich erhobene und auch nach einem entsprechenden Hinweis des Sozialgerichts, dass die Anfechtungsklage unzulässig sein dürfte, weiter verfolgte isolierte Anfechtungsklage gegen die Prüfmitteilung der Beklagten vom 1. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Dezember 2011 war unzulässig. Mit der isolierten Anfechtungsklage kann nach § 54 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. SGG die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt werden. Bei der Prüfankündigung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Ein Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 31 SGB X). Die Prüfmitteilung der Beklagten vom 1. Juli 2011 enthält keine Regelung in diesem Sinne. Eine Regelung liegt vor, wenn die Behörde eine potenziell verbindliche Rechtsfolge gesetzt hat, d.h. durch die Maßnahme ohne weiteren Umsetzungsakt Rechte begründet, geändert, aufgehoben oder verbindlich festgestellt werden oder die Begründung, Änderung, Aufhebung oder verbindliche Feststellung solcher Rechte abgelehnt wurde (Engelmann in von Wullfen, SGB X, 8. Auflage 2014, § 31 RdNr. 23). Eine derartige verbindliche Rechtsfolge hat die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 1. Juli 2011 nicht gesetzt. Sie hat die Klägerin lediglich darüber informiert, dass sie beabsichtigte, in der Zeit vom 17. bis zum 18. August 2011 bei ihr eine Betriebsprüfung durchzuführen. Sie hat auf die einschlägigen Rechtsgrundlagen (§ 28p Abs. 1 SGB IV und die Vorschriften der Beitragsverfahrensverordnung <BVV>) hingewiesen und um Unterstützung bei der Betriebsprüfung gebeten. Die Ankündigung erschöpft sich demnach in einer vorbereitenden Handlung für eine nach der Betriebsprüfung zu treffende Entscheidung über die Nachforderung von Beiträgen.

Wie das Sozialgericht zutreffend unter Hinweis auf § 44a VwGO ausgeführt hat, wird Rechtsschutz gegen derartige behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung gerichteten und zulässigen Rechtsbehelfen gewährt (vgl. auch Beschluss des Hessischen Landessozialgerichts vom 12. März 2012 – L 1 KR 36/12 B ER –, zitiert nach juris).

Statthafte Klageart dürfte insoweit – ohne dass der Senat im vorliegenden Verfahren darüber zu entscheiden hat – in einem Hauptsacheverfahren die allgemeine Leistungsklage in Form der vorbeugenden Unterlassungsklage sein. Insoweit dürfte es jedoch an einem qualifizierten, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichteten Rechtschutzinteresses fehlen. Denn dieses ist zu verneinen, solange die Klägerin zumutbar auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn sich der Rechtschutzsuchende vorbeugend gegen den Erlass eines Verwaltungsaktes wendet. Dann ist es zumutbar die Verwaltungsmaßnahme, hier der mögliche Erlass eines Prüf- und Nachforderungsbescheides, abzuwarten, und ggf. im Anschluss um vorläufigen Rechtschutz nach § 86b Abs. 1 Nr. 1 SGG nachzusuchen (vgl. Ruppelt, jurisPR-SozR 10/12 Anm. 1).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGG liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a SGG in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.