Entscheidung 4 U 96/17

Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 41 % und der Beklagte 59 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten, seinen Bruder, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge - er ist Alleinerbe der am 13. Dezember 2015 verstorbenen Mutter der Parteien, H… B… (im Folgenden: Erblasserin) - unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes, der Vertragsanpassung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage sowie Geschäftsführung ohne Auftrag auf Erstattung der Pflegeheimkosten für den Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Oktober 2015 i.H.v. insgesamt 5.297,35 € in Anspruch. Widerklagend verlangt der Beklagte im Wege einer Stufenklage auf erster Stufe – nur diese ist im Berufungsrechtszug anhängig – die Erteilung eines notariellen Nachlassverzeichnisses.

Die Erblasserin übertrug mit notariellem Vertrag vom 13. Juni 1991 im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ihren Grundbesitz - landwirtschaftlicher Hof - auf den Beklagten, mit Ausnahme einiger weniger Flurstücke, die dem Kläger übertragen wurden. Zugunsten der Erblasserin und deren Ehemann wurde ein Altenteilsrecht an der im Parterre belegenen Wohnung des dem Beklagten übertragenen Hausgrundstücks … Blatt 10014 mit folgenden Inhalt bewilligt und eingetragen:

"7. Altenteilsrecht

(...)

- Übernahme aller Betriebskosten der Wohnräume wie Heizkosten, Strom, Wasser usw., einschließlich der Renovierung der Räume in angemessenen Zeitabständen

- Verpflichtung zur Pflege und Versorgung im Krankheitsfall oder sonstiger Hilfsbedürftigkeit (...)"

Des Weiteren lautet der notarielle Vertrag auszugswiese wie folgt:

"8. Kosten und Steuern

Die Kosten des Vertrags und seiner Durchführung ebenso wie die etwa anfallenden Steuern tragen der Erschiene zu 2) - der Beklagte - zu 1/30 und der Erschienen zu 3) - der Kläger - zu 29/30.

Den Wert der Übertragung geben die Beteiligten mit 620.000 an, den Wert der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mit jährlich 1.000,00.

(...)"

Der Kontakt zwischen dem Beklagten und seinen Eltern brach aus unter den Parteien streitigen Gründen bereits 2002 ab; der Beklagte zog aus dem zum Hof gehörenden Wohnhaus aus, sein Sohn bewohnte weiterhin die Wohnung im Obergeschoss. Die Erblasserin, die bereits seit Dezember 2006 eine Pflegestufe bewilligt bekommen und Leistungen eines Pflegedienstes in Anspruch genommen hatte - Pflegeleistungen forderte sie beim Beklagten nicht ab, bekam solche aber auch nicht angeboten -, musste infolge Pflegebedürftigkeit am 1. Juni 2015 in ein Seniorenpflegeheim ziehen. Der Beklagte zog daraufhin in das Haus ein und wechselte die Schlösser aus. Die Erblasserin forderte den Beklagten mehrfach vergeblich mit anwaltlichen Schreiben auf, die um die Leistungen der Pflegekasse sowie der Verpflegungspauschale bereinigten Heimkosten zu erstatten.

Der Kläger vertrat die Auffassung, der Beklagte hafte für diese Kosten aus Schadensersatz, da er die Pflegeleistungen verweigert und hierdurch den Umzug der Erblasserin in ein Pflegeheim veranlasst habe. Eine Pflicht zur Beteiligung an den Pflegekosten resultiere auch aufgrund einer Anpassung des notariellen Vertrages, die dadurch bedingt sei, dass es der Erblasserin wegen der Entfremdung zum Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen sei, von diesem Pflegeleistungen entgegen zu nehmen. Der Beklagte habe sich überdies mit Austausch der Schlösser zur Hauseingangstür ohne Zustimmung der Erblasserin rechtswidrig die Vorteile des Wohnrechts gesichert. Zur Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei der Beklagte aus Verzug verpflichtet.

Das mit der Widerklage verlangte Auskunftsbegehren sei unbillig und treuwidrig, denn der Nachlass sei nicht werthaltig und der Beklagte verfolge allein das Ziel, ihn - den Kläger - mit Kosten zu belasten. Bis zu seinem Tod im Januar 2014 habe - unstreitig - ohnehin der Ehemann der Erblasserin deren Konten verwaltet. Sämtliche vom Beklagten als Barabhebungen aufgelisteten Beträge habe die Erblasserin erhalten und verbraucht.

Der Beklagte wandte gegen seine Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, auf den notariellen Vertrag könne die Klageforderung nicht gestützt werden, denn nach der höchstrichterlichen Entscheidung vom 29. Januar 2010 - V ZR 132/09 - könne bei Umzug des Berechtigten in ein Pflegeheim nicht anstelle der zu erbringenden Pflegeleistungen ein Zahlungsanspruch angenommen werden; zur Pflege aufgrund Pflegebedürftigkeit im Sinne der Pflegeversicherung sei er ohnehin nicht verpflichtet gewesen, sondern nur zur Pflege bei Krankheit.

Der widerklagend geltend gemachte Auskunftsanspruch resultiere aus § 2314 BGB. Allein aufgrund der - insoweit unstreitig - vom Kläger mit Kontovollmacht der Erblasserin im Zeitraum vom 11. November 2013 bis 8. Mai 2015 vorgenommenen Barauszahlungen i.H.v. insgesamt 32.100 € ergebe sich ein Pflichtteilsanspruch von etwa 8.000 €.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage lediglich i.H.v. 415,50 € nebst Zinsen und der Widerklage in Bezug auf die Auskunftsstufe stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne aus dem notariellen Vertrag vom 13. Juni 1991 i.V.m. § 1922 BGB Erstattung der anteiligen Pflegekosten verlangen. Da die Vertragsparteien die Möglichkeit einer dauerhaften anderweitigen Unterbringung der Erblasserin zu Pflegezwecken nicht mitbedacht hätten, liege eine planwidrige Regelungslücke vor, die im Wege der Vertragsauslegung zu schließen sei. Dies führe dazu, dass nach der Interessenlage der Parteien auch die außerhäusliche Pflege habe geregelt werden sollen, dies aber begrenzt auf den Wert der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit von 1.000 € jährlich, mithin inflationsbereinigt 831 € jährlich bzw. 69,25 € monatlich. Für den Zeitraum ab Einzug in das Pflegeheim bis zum Tod der Erblasserin errechneten sich 415,50 €. Da die medizinische Notwendigkeit der Heimunterbringung für diesen Zeitraum feststehe, habe der Beklagte seiner Pflegeverpflichtung auf dem Hof jedenfalls nicht mehr nachkommen können; für die Erblasserin sei die persönliche Pflege wegen der Entfremdung zum Beklagten auch nicht zumutbar gewesen. Ein Verzicht auf Pflegeleistungen liege in dem Auszug ins Pflegeheim nicht.

Erstattung der Wohnkosten in dem Pflegeheim könne der Kläger nicht verlangen; die Gewährung eines lebenslangen Wohnrechts sei nicht auf die im Falle einer Heimunterbringung entstehenden Wohnkosten eines Seniorenheims zu erstrecken. Der Einzug in das Heim führe zwar nicht zum Erlöschen des Wohnrechts. Dieses auszuüben sei der Erblasserin auch grundsätzlich möglich gewesen, sei ihr doch mit erstmaliger Anfrage vom 21. September 2015 die Möglichkeit eingeräumt worden, die Wohnung wieder zu beziehen und die Schlüssel zu erhalten. Auch Betriebskosten im Seniorenwohnheim seien nicht zu erstatten. Der notarielle Vertrag sei eindeutig in dem Sinne, dass nur die Betriebskosten der Wohnräume, auf die sich das Wohnrecht beziehe, zu tragen seien.

Ein weitergehender Zahlungsanspruch resultiere auch nicht nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage. Eine solche Störung sei nicht durch den Umzug ins Pflegeheim eingetreten, denn mit einer solchen Entwicklung hätten die Parteien rechnen müssen. Änderungen in dem familiären Kontakt und Austausch könnten als nachvertraglich eingetretene Umstände ohnehin nur zur Anpassung des Vertrages in Form einer an Stelle der persönlichen Pflege tretenden Zahlungspflicht führen. Soweit wegen unterlassener Pflegeleistung ein Anspruch gemäß § 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, Abs. 2 BGB in Betracht komme, könne (auch) dieser nicht über das hinausgehen, was dem Kläger bereits zugesprochen sei.

Auch Art 96 EGBGB i.V.m. Art. 15 § 9 Abs. 2 und 3 PrAGBGB begründe keinen weitergehenden Anspruch. Es fehle an dem für die Einordnung als Leibgedingevertrag erforderlichen Zweck. Überdies gebe es im Land Brandenburg keine landesgesetzliche Vorschriften i.S.d. Art 96 EGBGB, Art. 15 § 9 PrAGBGB gelte nur in Berlin. Aus Geschäftsführung ohne Auftrag ergebe sich ebenfalls nichts für den Kläger Günstigeres, denn das übernommene Geschäft sei nur im oben umschriebenen Ausmaß fremd gewesen. Bereicherungsrechtliche Ansprüche gingen über den zuerkannten Anspruch ebenfalls nicht hinaus.

Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten habe der Kläger nicht, da diese nicht durch einen Verzug begründet seien.

Auf die Widerklage hin sei der Kläger zur begehrten Auskunft in Form eines notariellen Nachlassverzeichnisses verpflichtet gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB. Ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Herausgabe von Kontoauszügen sei nach § 242 BGB ausgeschlossen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren, soweit abgewiesen, zunächst vollumfänglich weiter verfolgt.

Der Kläger macht geltend, entgegen dem Landgericht könne aus der Wertangabe im notariellen Vertrag kein Schluss darauf gezogen werden, dass der Wert der Pflegeleistung entsprechend begrenzt sei; es sei lebensfremd anzunehmen, die Parteien hätten Pflegeleistungen im Wert von monatlich 69,25 € vereinbart. Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte wegen Unmöglichkeit der Leistung - die Pflegeleistung sei als absolute Fixschuld nicht nachholbar - auf Schadensersatz hafte. Entlasten könne sich der Beklagte, der ohnehin verpflichtet gewesen sei, sich nach dem Gesundheitszustand zu erkundigen, von dem nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermuteten Verschulden nicht. Die Höhe des Schadensersatzes bemesse sich nach dem Wiederbeschaffungswert; insofern sei allein auf den tatsächlichen Wert der unterlassenen Pflegeleistungen abzustellen. Die Erblasserin sei bis zuletzt auch nicht auf professionelle Pflege angewiesen gewesen; eine Pflege durch einen "Laien" hätte genügt.

Der Widerklage habe nicht stattgegeben werden dürfen, da der Anspruch wegen fehlender Werthaltigkeit des Nachlasses und dem alleinigen Zweck der Belastung des Klägers mit Kosten gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sei.

Nachdem die Parteien nach Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 7. März 2018 (Bl. 496 ff. d.A.) in Bezug auf die Widerklage den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beantragt der Kläger,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 18. Mai 2017 teilweise abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.297,35 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. September 2015 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von den Rechtsanwaltsgebühren seiner Rechtsanwälte … GbR, …, in Höhe von 571,44 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Beklagte meint, das Landgericht habe zu Unrecht dem Kläger 415,50 € zugesprochen, es habe sich mit dem mehrfach zitierten Urteil des BGH vom 29. Januar 2010 nicht auseinandergesetzt; ein hiervon abweichender Parteiwille lasse sich dem notariellen Vertrag vom 13. Juni 1991 nicht entnehmen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; dasselbe gilt hinsichtlich der Anschlussberufung. In der Sache hat die Berufung aus den nachfolgenden, bereits im Wesentlichen im Verhandlungstermin des Senats dargelegten Gründen keinen, die Anschlussberufung hingegen in vollem Umfang Erfolg.

1.

Der Kläger kann aus keinem Rechtsgrund Erstattung der nicht durch die Pflegekasse abgedeckten und um einen Verpflegungskostenanteil reduzierten Heimkosten i.H.v. insgesamt 5.297,35 € verlangen.

a) Eine Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Heimunterbringung der Erblasserin im Zeitraum vom 1. Juni bis 31. Oktober 2015 lässt sich nicht im Wege einer (ergänzenden) Auslegung des notariellen Vertrages vom 13. Juni 1991 begründen.

Grundsätzlich sind Willenserklärungen - und Verträge - gemäß den §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte. Nach dem Wortlaut des notariellen Vertrages, aber auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien lässt sich die in Ziffer 7 des notariellen Vertrages getroffene Regelung zum „Altenteilsrecht“ nicht dahin verstehen, dass für den Fall der Unterbringung der Erblasserin in einem Pflegeheim anstelle der von ihrem Sohn übernommenen „Verpflichtung zur Pflege und Versorgung im Krankheitsfall oder sonstiger Hilfsbedürftigkeit“ die Tragung der Heimkosten treten sollte. Für ein solches Verständnis bieten die im notariellen Vertrag vom 13. Juni 1991 getroffenen Regelungen keinen Raum. Zu den Begleitumständen und Überlegungen, die zu der Aufnahme des „Altenteilsrechts“ in den notariellen Vertrag geführt haben, und die in die Auslegung ggf. hätten einbezogen werden können, teilt der Kläger – auch auf entsprechenden Hinweis des Senats im Termin – nichts mit.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts lässt sich der notarielle Vertrag indes auch im Wege der ergänzenden Auslegung nicht dahin auslegen, dass der zur Pflege verpflichtete Beklagte im Falle einer (notwendigen) Heimunterbringung der Erblasserin die hierbei entstehenden Kosten für Pflege (und Unterbringung) zu tragen hätte. Richtig geht das Landgericht noch im Ansatz davon aus, dass auch bei einem notariellen Vertrag die ergänzende Vertragsauslegung nicht ausgeschlossen ist, insbesondere gilt die sogenannte Andeutungstheorie nicht, die ansonsten bei formbedürftigen Verträgen verlangt, dass der aus Umständen außerhalb der Urkunde ermittelte rechtsgeschäftliche Wille in der Urkunde einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (dazu BGH, Urteil vom 23. März 1979 – V ZR 24/77 -).

Die ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Vertrag eine planwidrige Regelungslücke enthält, die nicht durch das dispositive Recht geschlossen werden kann; ihre Schranke findet die ergänzende Vertragsauslegung dort, wo sie im Widerspruch zum erklärten Parteiwillen oder zum Vertragsinhalt steht, oder zu einer (wesentlichen) Erweiterung des Vertragsgegenstandes führt.

Hier trägt der Kläger im Senatstermin zwar (erstmals) vor, die Unterbringung in ein Pflegeheim sei zu DDR-Zeiten keine Option und dies sei nach den Vorstellungen der Vertragsparteien bei dem Vertragsschluss unmittelbar nach der sog. „Wende“ nicht anders gewesen. Damit könnte zwar Einiges für die Sichtweise, die Vertragsparteien hätten "die außerhäusliche Pflege im Sinne einer Unterbringung in ein Pflegeheim" unbedacht nicht in den notariellen Vertrag aufgenommen, und damit für eine planwidrige Regelungslücke sprechen. Ob im vorliegenden Fall eine Regelungslücke angenommen werden kann, kann allerdings im Ergebnis offen bleiben.

Denn es ist– im Einklang mit der von beiden Parteien zitierten höchstrichterlichen Entscheidung vom 29. Januar 2010 (V ZR 132/09 - Rdnr. 12) – jedenfalls nicht gerechtfertigt, die etwaig vorliegende Regelungslücke dadurch zu schließen, dass der zur Pflege verpflichtete Beklagte bei einer notwendigen Heimunterbringung die entstehenden Kosten zu tragen hat. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn feststünde, dass die Vertragsparteien, hätten sie den nicht geregelten Fall einer (notwendigen) Heimunterbringung der Pflegeberechtigten bedacht, nach ihrem hypothetischen Parteiwillen bei angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner dem Beklagten die Heimkosten aufgebürdet hätten. Davon kann indes unter den gegebenen Umständen nicht ausgegangen werden.

Dem Vertragstext selbst lässt sich für eine an die Stelle der persönlich vom Sohn der Erblasserin zu erbringenden Pflegeleistungen tretende Pflicht des Beklagten, die Pflegeheimkosten zu übernehmen, nichts entnehmen. Der notarielle Vertrag gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Pflegeleistungen nicht in der Erwartung übernommen wurden und übernommen werden sollten, dass der Beklagte sie selbst oder durch nahe Angehörige erbringt. Für ein solches Verständnis, d.h. dafür, dass die Pflege- und Versorgungsleistungen persönlich durch den Sohn erbracht werden würden, spricht neben dem Wortlaut der Pflege- und Versorgungsverpflichtung im notariellen Vertrag, in der von einem Einsatz von professionellen Hilfskräften nicht die Rede ist, auch der Umstand, dass "man" - wie der Kläger im Senatstermin angegeben hat - sich unter der Pflegeverpflichtung eine „allgemeine Hilfestellung“ vorgestellt habe. Hinzu kommt, dass die Regelung zu Pflege- und Versorgungsleistungen in engem Zusammenhang mit der Einräumung des lebenslangen Wohnrechts an der Parterrewohnung steht und der Beklagte seinerzeit ebenfalls auf dem Hofgelände wohnte; die Vertragsparteien gingen daher offenbar davon aus, der beklagte Sohn werde die übernommenen Pflege- und Dienstleistungen persönlich im häuslichen Umfeld erbringen und erbringen können.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht geboten, wenn man des Weiteren in Betracht zieht, dass der Beklagte, wie klägerseits vorgetragen wird, den Grundbesitz übertragen bekommen hat, um den Hof weiter zu bewirtschaften. Auch und gerade wenn man die (Voll)Erwerbstätigkeit des zur Pflege verpflichteten Beklagten berücksichtigt, kann kein Zweifel bestehen, dass redliche Vertragsparteien nicht vereinbart hätten, dass dieser die Kosten für eine (notwendige) Heimunterbringung trägt; die Pflege sollte offenbar „nebenher“, also neben der Bewirtschaftung des – unter Einschluss der übertragenen Grundstücke betriebenen - Hofs, erfolgen, mithin von Art und Umfang nicht über dasjenige hinausgehen, was ein pflegerischer Laie ggf. mit angelerntem pflegerischen Fähigkeiten zu leisten imstande ist. Sowohl der Wechsel von der tatsächlichen Pflege- und Versorgungsleistung zur Übernahme von Heimkosten, als auch die Veränderung der Art und Intensität der Pflegeleistung von solchen, die durch pflegende Laien erbracht werden können, zu solchen, die von Fachkräften in besonderen Einrichtungen zu leisten sind, stellten eine Erweiterung des Vertragsgegenstandes dar.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass redliche Vertragsparteien in der Auferlegung von Pflegeheimkosten einen angemessenen, interessengerechten Ausgleich für die infolge Heimunterbringung entfallenen, lediglich im Umfang der persönlichen Möglichkeiten zu erbringenden Pflege- und Versorgungleistungen, gesehen hätten; denn die Höhe etwaig künftig erforderlicher Heimunterbringung eines oder gar beider Elternteile – von der Pflege- und Versorgungverpflichtung sollten, ebenso wie von dem lebenslangen Wohnrecht die Erblasserin und ihr Ehemann profitieren – war bei Vertragsschluss in keiner Weise abschätzbar. Inwieweit die Vertragsparteien bei Abschluss des notariellen Vertrages erwartet haben und hätten erwarten können, der Beklagte werde die bei Unterbringung in einem Pflegeheim entstehenden Kosten, die sich - wie der vorliegende Fall zeigt - ohne weiteres im vierstelligen Betrag monatlich belaufen können, durch die Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Anwesens würde aufbringen können, ist nicht ersichtlich. Schließlich spricht die Wertbemessung für die persönliche Dienstbarkeit mit lediglich 1000 DM jährlich – auch wenn man berücksichtigt, dass es sich um eine in erster Linie im Hinblick auf die (Vertrags)Kosten geschaffene Regelung handelt – gegen die Annahme, der hypothetische Parteiwille ginge dahin, dem Beklagten im Falle einer notwendigen Heimunterbringung der Erblasserin die Heimkosten aufzubürden.

Soweit eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht käme, als die Parteien der Erblasserin und ihrem Ehemann ein lebenslanges Wohnrecht eingeräumt und dabei (wohl) nicht bedacht haben, dass die Eheleute oder auch nur einer von beiden in ein Pflegeheim umziehen muss, verhilft dem Kläger dies hier nicht weiter. Zwar liegt nahe, dass die Regelung in dem notariellen Vertrag insoweit nicht abschließend war, denn andernfalls wäre die Erblasserin in dem vorliegenden Fall aus tatsächlichen Gründe gehindert gewesen, das Wohnrecht auszuüben, und der Beklagte als Verpflichteter nicht befugt gewesen, die Wohnräume ohne Zustimmung seiner Mutter zu nutzen oder Dritten zu überlassen. Dass dies nicht der Vereinbarung vom 13. Juni 1991 entsprochen hat, wird darin deutlich, dass der Beklagte sich offenbar ohne weiteres für berechtigt gehalten hat, das Haustürschloss auszuwechseln und die Wohnung selbst zu beziehen. Vor diesem Hintergrund ließe sich der notarielle Vertrag im Wege ergänzender Vertragsauslegung aber nur dahin verstehen, dass der Erblasserin bzw. dem Kläger als dessen Rechtsnachfolger etwaig vom Beklagten erzielte Mieterträge oder – wie hier – im Falle der Eigennutzung die ersparten Wohnkosten als Wohnwert zustünden. Ein solcher Anspruch wird aber, wie der Senat im Verhandlungstermin ausgeführt hat, vom Kläger nicht geltend gemacht.

b) Der Kläger kann das geltend gemachte Zahlungsbegehren auch nicht aus Schadensersatz wegen einer vom Beklagten zu vertretenden Unmöglichkeit der Erbringung der Pflegeleistungen verlangen.

Allerdings ist dem Beklagten infolge des Umzuges der Erblasserin am 1. Juni 2015 ins Pflegeheim gemäß § 275 Abs. 1 BGB die Erbringung von Pflege- und Versorgungsleistungen subjektiv unmöglich geworden mit der Folge, dass er von der Verpflichtung zur Erbringung von Pflege- und Versorgungsleistungen frei geworden ist.

Wie der Senat bereits im Verhandlungstermin vom 28. November 2018 ausgeführt hat, können Schadensersatzansprüche gemäß § 275 Abs. 4 BGB nur unter den Voraussetzungen der §§ 280, 283, 311a BGB geltend gemacht werden. Danach kann der Kläger gemäß § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB verlangen, d.h. wenn der Schuldner – hier der Beklagte – die Unmöglichkeit zu vertreten hat; hierbei hat sich der Schuldner zu entlasten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Der Kläger behauptet zwar,die Erblasserin sei ins Pflegeheim gezogen, weil der Beklagte die Pflegeleistungen verweigert habe. Der Senat hält indes daran fest, dass die unmstreitigen und die vom Kläger selbst vorgetragenen Umstände dagegen sprechen, dass die unterlassenen Pflegeleistungen des Beklagten für den Umzug der Erblasserin in das Pflegeheim ursächlich waren. So konnte die Erblasserin, wie mit Schriftsatz vom 4. November 2016 (dort S. 2, Bl. 90R d.A.) vorgetragen, schlecht sehen, sie war bereits seit Ende 2006/Anfang 2007 pflegebedürftig geworden, hatte eine Pflegestufe – nach Aussage des Klägervertreters im Senatstermin die Pflegestufe I – bewilligt bekommen und einen Pflegedienst in Anspruch genommen. Ihr Gesundheitszustand hat sich nach dem klägerischen Vorbringen innerhalb des Zeitraumes von etwa 8 Jahren seit Entstehung des erstmaligen Pflegebedarfs bis zum Umzug weiter verschlechtert; nach dem Schreiben des Klägers vom 15. September 2016 (Anlage K 6) ist die Erblasserin "aufgrund ihrer Blindheit und ihres körperlichen Allgemeinzustandes" so pflegebedürftig geworden, dass sie in ein Pflegeheim umgezogen sei. War die Erblasserin damit aber nach dem Klägervortrag schon seit Ende 2006/Anfang 2007 pflegebedürftig und wurde dieser Pflegebedarf schon nicht durch den Beklagten, sondern durch einen Pflegedienst gedeckt, kann der später, am 1. Juni 2015, erfolgte Umzug der Erblasserin in ein Pflegeheim nicht dadurch verursacht worden sein, dass der Beklagte seiner Pflegeverpflichtung nicht nachkam. Die vorliegenden Umstände sprechen vielmehr dafür, dass ein Pflegebedarf eingetreten war, der nur noch durch professionelle Fachkräfte in einem Heim erbracht werden konnte. Gegen diese, im Senatstermin dargelegte Sichtweise, bringt der Kläger nichts vor.

c) Eine Haftung des Beklagten für die Pflegeheimkosten nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) scheidet ebenfalls aus.

Geschäftsgrundlage sind nach der Rechtsprechung die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut.

Dazu, dass derartige gemeinsame Vorstellungen bei Abschluss des Vertrages vom 13. Juni 1991 in Bezug auf die Pflegeleistung bestanden, fehlt jeglicher Vortrag. Die fortdauernde Bereitschaft des Verpflichteten, Pflegeleistungen für die Erblasserin zu erbringen, ist nicht Geschäftsgrundlage eines Grundstücksübertragungsvertrages, der als Gegenleistung dem Übertragenden ein Altenteilsrecht einräumt.

Selbst wenn dem notariellen Vertrag vom 13. Juni 1991 die gemeinsame Vorstellung zugrunde gelegen haben sollte, die Erblasserin und/oder deren Ehemann würden das Wohnrecht bis zu ihrem Tode ausüben können, fehlte es an der für eine gerichtliche Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erforderlichen Voraussetzung der unvorhergesehenen Änderung der Umstände, die Geschäftsgrundlage geworden sind. Bei der Vereinbarung eines lebenslangen Wohnrechts muss jeder Vertragsteils grundsätzlich damit rechnen, dass der Berechtigte sein Recht wegen Krankheit oder Pflegebedürftigkeit nicht bis zu seinem Tod ausüben kann (so bereits BGH, Versäumnisurteil vom 9. Januar 2009 - V ZR 168/07 - Rdnr. 11 m.w.N.). der Umzug in ein Pflegeheim ist daher in der Regel kein Grund, den der Bestellung eines lebenslangen Wohnrechts zugrunde liegenden Vertrag nach § 313 BGB anzupassen.

d) Die Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) rechtfertigen ebenfalls keinen Erstattungsanspruch des Klägers. Anspruch auf Erstattung der Pflege- und Heimkosten als Aufwendungsersatz i.S.d. § 683 BGB könnte der Kläger als Rechtsnachfolger der Erblasserin nur verlangen, wenn diese Kosten an sich vom Beklagten zu tragen wären. Der Beklagte ist aus den oben dargestellten Gründen aufgrund der im notariellen Vertrag geschlossenen Vereinbarungen zur Kostentragung aber gerade nicht verpflichtet und mit der gesetzlichen Unterhaltspflicht der Kinder gegenüber ihren Eltern (siehe § 1601 BGB) lässt sich eine Erstattungspflicht deshalb nicht begründen, weil die Erblasserin die Heimkosten aus ihrem eigenen Vermögen bestreiten konnte und insoweit nicht bedürftig war (§ 1602 Abs. 1 BGB).

2.

Der Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist - ungeachtet der vorstehenden Ausführungen - auch aus den zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung unbegründet.

Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts und späteren Prozessbevollmächtigten und damit zum Zeitpunkt der Entstehung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten war ein Verzug mit der Leistung – hier: die Erstattung der Pflegeheimkosten - noch nicht eingetreten. Denn unstreitig wurde der Beklagte erstmalig mit dem anwaltlichem Schreiben vom 15. September 2015 (Anlage K 3, Bl. 28f d.A.) zur Zahlung aufgefordert.

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Dem Beklagten waren die Kosten des Rechtsstreits insoweit aufzuerlegen, als der Rechtsstreit im Hinblick auf die in der ersten Stufe anhängigen Widerklage übereinstimmend für erledigt erklärt wurde. Denn der Beklagte wäre aus den nachfolgenden, vom Senat bereits im Termin dargelegten Erwägungen bei Fortgang des Verfahrens ohne das erledigende Ereignis unterlegen gewesen.

Der Kläger hat zwar als Erbe gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB auf Verlangen des pflichtteilsberechtigten Beklagten, der nicht Erbe ist, ein notarielles Nachverzeichnis zu erstellen, wobei - was für den Fortgang des Verfahrens bei der Leistungsstufe der Widerklage bedeutsam sein wird - die Kosten als Nachlassverbindlichkeiten (§ 2314 Abs. 2 BGB) rechnungsmäßig vom Aktivbestand abgesetzt werden.

Der Kläger hat indes bereits mit Schriftsatz vom 9. März 2017, mit dem er auf die Widerklage erwidert hat, geltend gemacht, der Nachlass sei nicht werthaltig und das Begehren diene allein dazu, ihn mit Kosten zu belasten. Damit hat er die sogenannte Dürftigkeitseinrede erhoben. Ist der Nachlass wertlos, wobei nicht auf den fiktiven Nachlass abzustellen ist, kann der Erbe die Einholung eines notariellen Nachlassverzeichnisses verweigern. Die Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB) besteht nicht nur gegenüber dem Verlangen nach einer Wertermittlung i.S.d. § 2314 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn ein aktiver Nachlass, aus dem die Kosten für das Gutachten nicht bestritten werden können, nicht vorhanden ist. Sie muss auch dann möglich sein, wenn der Pflichtteilsberechtigte die Anfertigung eines notariellen Nachlassverzeichnisses verlangt, bei dem ebenfalls durchaus nicht zu vernachlässigende Kosten anfallen, für die § 2314 Abs. 2 BGB auf den Nachlass verweist (ebenso OLG München, Urteil vom 1. Juni 2017 - 23 U 3956/16 -; Schleswig-Holsteinisches OLG Beschluss vom 30. Juli 2010 - 3 W 48/10, LG Amberg, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 12 O 297/15). Denn andernfalls hätte der Erbe letztlich die Kosten für das notarielle Nachlassverzeichnis aus seinem Privatvermögen aufzubringen.

Die Dürftigkeit des Nachlasses ergibt sich hier aus den vom Kläger mit Schriftsatz vom 9. März 2017 (Bl. 147 f d.A.) mitgeteilten Aktiva und Passiva, die als solche unstreitig sind. Dies gilt auch in Bezug auf die nach ihrem Auszug in der Wohnung der Erblasserin verbliebenen Möbel und Gegenstände, die der Kläger zwar nicht bewertet, der Beklagte indes selbst als "nicht werthaltig", "Sperrmüllwert" und die Lebensführung der Erblasserin als "bescheiden" bezeichnet hatte (so etwa im Schriftsatz vom 9. März 2017, S. 2, Bl. 167 d.A., und in den anwaltlichen Schreiben vom 20. und 24. Oktober 2016, Anlage B 7, Bl. 134 d.A., Bl. 163 d.A.)

Bemisst man den Hausrat mit 2.000 €, errechneten sich Aktiva in Höhe von lediglich 2.062,96 € (Hausrat: 2.000 € Guthaben VR Bank …: 62,96 €), denen Passivposten von insgesamt 6.753,81 € (Bestattungshaus: 2.057,58 €, Blumen: 222,50 €, Urnengrab: 80,00 €, Polizeil. Sicherung Leichnam: 299,20 €, Gerichtskosten: 100,00 €, Nachbestellung Kontoauszüge: 850,00 €, Notarkosten …: 521,52 €, Seniorenwohnpark:1.173,78 €, Rückforderung Rentenkasse: 1.395,27 €, … Apotheke: 53,96 €).

2.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 12.797,35 € festgesetzt. Hierbei hat der Senat für Berufung und Anschlussberufung die Klageforderung mit ihrem Nennbetrag 5.297,35 € angesetzt und den im Berufungsrechtszug anhängig gemachten Auskunftsanspruch der Widerklage mit 1/4 des vom Beklagten erwarteten Pflichtteils von geschätzt 30.000 € bemessen, mithin auf 7.500 €.