Soldat; Verpflichtungsklage; Auslandseinsatz; Kosovo; besondere Verwendung; Auslandsverwendungsvorschlag; Dienstreise; Kommandierung; Dienstpostenwechsel; Eingliederung in Einsatzkontingent im Ausland; Führereinweisung; Unterstellungswechsel; Dienstposten; Rechtsmissbrauch; Zweckmäßigkeit; auswärtiges Dienstgeschäft

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. August 2009 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt die Gewährung von Auslandsverwendungszuschlag.

Er stand von 1993 bis 2011 als Soldat auf Zeit zuletzt im Range eines Hauptmanns im Dienst der Bundeswehr. Im April 2007 beantragte er eine Dienstreise nach Prishtina für den Zeitraum vom 27. Juni bis zum 4. Juli 2007, die ihm genehmigt wurde. Als Reisezweck war in dem Antrag angegeben: „Führereinweisung GENIC KFOR“. Seinen Antrag auf Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlages für den Aufenthalt in Prishtina im Zeitraum 26. Juni bis 4. Juli 2007 lehnte das Bundeswehrdienstleistungszentrum Mayen mit Bescheid vom 11. September 2007 ab; die vom Kläger dagegen eingelegte Beschwerde wies die Wehrbereichsverwaltung West mit Beschwerdebescheid vom 14. Dezember 2007 zurück und führte zur Begründung aus, ein Auslandsverwendungszuschlag werde für Dienstreisen nicht gewährt.

Der hiergegen gerichteten Klage gab das Verwaltungsgericht statt und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger für die Zeit vom 25. Juni bis zum 4. Juli 2007 den begehrten Auslandsverwendungszuschlag zu gewähren. Zur Begründung führte es aus: Der Kläger sei nicht lediglich zur Erledigung eines einzelnen Dienstgeschäfts bei Aufrechterhaltung der allgemeinen Dienstleistungsverpflichtung der bisherigen Dienststelle im Kosovo eingesetzt worden. Es habe kein Sachverhalt vorgelegen, der eine Dienstreise gerechtfertigt hätte. Vielmehr hätte nach den eigenen Verwaltungsvorschriften der Beklagten (ZDv 14/5 Ziffer 10 - Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise) eine Kommandierung erfolgen müssen. Denn der Kläger habe offenkundig im Kosovo keine Dienstgeschäfte seiner in Deutschland gelegenen Dienststelle erledigt, sondern sei faktisch voll in den im Kosovo tätigen Verband eingegliedert und dort in seine künftigen Aufgaben eingewiesen worden. Das habe nicht nur der Kläger unbestritten vorgetragen, sondern es ergebe sich auch aus den Angaben der Beklagten, wonach nur die Dienststellen im Kosovo wüssten, was der Kläger dort im streitgegenständlichen Zeitraum gemacht habe.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Urteil.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. August 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die Sache konnte durch den Berichterstatter als Einzelrichter verhandelt und entschieden werden, weil die Beteiligten hierzu schriftlich ihr Einverständnis erklärt haben (§ 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO).

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

1. Sie ist bereits unzulässig, soweit mit ihr die Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags für den 25. Juni 2007 begehrt wird. Insoweit fehlt es an der nicht nachholbaren Sachentscheidungsvoraussetzung eines entsprechenden Antrags bei der Behörde. Der Kläger hat den Auslandsverwendungszuschlag bei der Beklagten lediglich für den Zeitraum vom 26. Juni bis zum 4. Juli 2007 beantragt.

2. Die Klage ist im Übrigen unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Auslandsverwendungszuschlag nicht zu. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt ihn daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

a) Die Gewährung des Auslandsverwendungszuschlages richtet sich nach denjenigen Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes, die zur Zeit des Aufenthalts im Ausland in Kraft waren (BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 58/09 -, Rn. 10 bei juris). Danach ist hier auf die im Juni und Juli 2007 geltende Fassung des Bundesbesoldungsgesetzes abzustellen. Das ist § 58a Abs. 1 und Abs. 2 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I, S. 3020) - BBesG a.F. -.

b) § 58a Abs. 1 BBesG a.F. ermächtigt das Bundesministerium des Inneren, im Einvernehmen mit den genannten Bundesministerien und mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung die Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlages an Beamte, Richter und Soldaten, die im Ausland im Rahmen von humanitären und unterstützenden Maßnahmen verwendet werden, nach Maßgabe der folgenden Absätze zu regeln. Nach § 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. wird der Auslandsverwendungszuschlag für eine besondere Verwendung gewährt, die aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder Luftfahrzeugen stattfindet. Nach § 58a Abs. 3 Satz 1 BBesG a.F. wird er für jeden Tag der Verwendung gewährt und als einheitlicher Tagessatz für jede Verwendung festgesetzt. Er steht vom Tage des Eintreffens im Verwendungsgebiet/am Verwendungsort bis zum Tage des Verlassens dieses Gebietes/Ortes nach beendeter besonderer Verwendung zu (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Auslandsverwendungszuschlagsverordnung in der Fassung vom 27. März 2002, BGBl. I, S. 1243).

aa) Daraus folgt, dass der Kläger für den 26. Juni 2007 den Auslandsverwendungszuschlag schon deshalb nicht verlangen kann, weil er erst am 27. Juni 2007 in Prishtina eingetroffen ist.

bb) Für den Zeitraum vom 27. Juni bis zum 4. Juli 2007 steht ihm der Anspruch auf Auslandsverwendungszuschlag nicht zu, weil sein Aufenthalt dort die Voraussetzungen des § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. nicht erfüllt. Es fehlt an der „besonderen Verwendung“ des Klägers im Ausland im Sinne der genannten Vorschriften.

(1) Mit dem Begriff der Verwendung wird der dienstliche Aufgabenbereich bezeichnet, der dem Beamten oder Soldaten bei einer Behörde oder einem militärischen Verband übertragen ist. Der Beamte oder Soldat wird dort verwendet, wo sein Dienstposten, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne, eingerichtet ist. Nach dem Wortlaut der Regelungen des § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. ist die Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags daran geknüpft, dass die Verwendung einen Bezug zu der Maßnahme aufweist: Die Verwendung muss im Rahmen einer Maßnahme (Absatz 1) bzw. aufgrund einer Vereinbarung (Absatz 2 Satz 1) stattfinden. Aus diesen Formulierungen ist zu schließen, dass nicht jede Verwendung ausreicht, die mit einem dienstlich veranlassten Aufenthalt im Einsatzgebiet der Auslandsmission verbunden ist. Vielmehr muss die Verwendung Teil der Maßnahme sein. Das ist nur der Fall, wenn der dienstliche Aufgabenbereich des Beamten oder Soldaten der Maßnahme zugeordnet ist. Der Dienstposten muss grundsätzlich im Ausland bei dem Einsatzkontingent als demjenigen Verband angesiedelt sein, dem die Durchführung der Auslandsmission obliegt. Durch die Einrichtung der Dienstposten bei dem Einsatzkontingent gibt der Dienstherr zu erkennen, dass er die damit verbundenen Aufgaben als erforderlich ansieht, um die Maßnahme durchzuführen. Ein Beamter oder Soldat, der einen derartigen Dienstposten wahrnimmt, leistet durch seinen Dienst einen Beitrag zur Erfüllung der Maßnahme (BVerwG, a.a.O., Rn. 14 f. bei juris). Ein solcher Dienstpostenwechsel setzt daher in aller Regel eine Personalmaßnahme voraus, aufgrund welcher der Betroffene seinen bisher bei der im Inland verbleibenden und namentlich für Fragen des Status weiter zuständigen (Stamm-) Dienststelle angesiedelten konkreten Aufgabenbereich, also den Dienstposten, zumindest für einen vorübergehenden Zeitraum verlässt und er statt dessen für diese Zeit ein anderes konkret-funktionelles Amt - hier bei einer im Ausland stationierten Einheit eines Einsatzkontingents - wahrnimmt. Als derartige Maßnahmen kommen insbesondere eine Kommandierung oder Abordnung und gegebenenfalls auch eine Zuweisung in Betracht (OVG Münster, Urteil vom 24. November 2006 - 1 A 15/05 -, Schütz, BeamtR ES/C I 1.7 Nr. 14, Rn. 23 bei juris; VGH München, Urteil vom 2. März 2009 - 14 B 06.479 -, Rn. 19 bei juris, VGH Mannheim, Urteil vom 16. Mai 2013 - 4 S 1601/12 -). Demnach wird man die Verwendung auf einem (temporären) Dienstposten regelmäßig dann annehmen können, wenn ein sog. Unterstellungswechsel stattgefunden hat, wenn also die Disziplinarbefugnis auf die Dienststelle des Einsatzkontingents übertragen wurde (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 16. Mai 2013 - 4 S 1601/12 -; Plog/Wiedow, BBG Band 3, BBesG § 56, Rn. 25). In einem solchen Fall ist der betreffende Soldat gänzlich in die Dienststelle des Einsatzortes eingegliedert, denn er unterliegt dann in vollem Umfang der Befehlsgewalt der Vorgesetzten der Dienststelle des Einsatzortes. Das ergibt sich aus § 1 Abs. 1 der Vorgesetztenverordnung vom 4. Juni 1956 (BGBl. I S. 459), wonach ein Soldat, der einen militärischen Verband, eine militärische Einheit oder Teileinheit führt oder der eine militärische Dienststelle leitet, die allgemeine Befugnis hat, den „ihm unterstellten Soldaten“ in und außer Dienst Befehle zu erteilen.

Ob von einer solchen „Unterstellung“ eines Soldaten auszugehen ist, richtet sich nach der Art der Maßnahme, die seinem Einsatz am Einsatzort zugrundeliegt. Nach den insoweit einschlägigen, die normativen Vorgaben konkretisierenden Verwaltungsvorschriften der Beklagten, den „ZDv 14/5 B 171 Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldatinnen und Soldaten“, ist für diese Frage - soweit sie hier von Belang ist - zwischen einer Kommandierung und einer Dienstreise zu unterscheiden. Nach Ziffer 10 Abs. 1 Satz 1 dieser Verwaltungsvorschrift ist eine Kommandierung zu verfügen, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung von Soldatinnen und Soldaten in einer allgemeinen Dienstleistung besteht. Nach ihrem Satz 2 wechselt bei der Kommandierung die Disziplinarbefugnis auf die Leiterin oder den Leiter der aufnehmenden Dienststelle, sofern die verfügende Stelle nichts anderes anordnet. Durch eine derartige Maßnahme wird die vorübergehende Verlagerung der „vollen“ Dienstleistung des betroffenen Soldaten in eine andere Dienststelle angeordnet; sie entspricht daher - wenn auch nur zeitweilig - einer Versetzung (BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 1 WB 49/09 -, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 58, Rn. 24 bei juris m.w.N.). Anders verhält es sich bei einer Dienstreise. Nach Ziffer 10 Abs. 2 Satz 1 der ZDv 14/5 ist eine Dienstreise insbesondere anzuordnen, wenn Soldatinnen oder Soldaten einzelne, bestimmte Aufgaben aufgrund ihrer Dienststellung wahrnehmen oder bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag ihrer Dienststelle auszuführen haben. Nach Satz 2 wechselt bei einer Dienstreise die disziplinare Unterstellung nicht. Dementsprechend wird man eine besondere Verwendung im Sinne des § 58a BBesG a.F. jedenfalls in den Fällen anzunehmen haben, in denen eine Kommandierung erfolgt, die zu einem Wechsel der Disziplinarbefugnis, also zu einem Unterstellungswechsel führt. Umgekehrt erfolgt der Einsatz im Wege einer Dienstreise regelmäßig ohne hinreichende Eingliederung durch disziplinare Unterstellung am Einsatzort oder sonstige Schaffung eines Dienstpostens.

(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Kläger bei dem hier streitigen Aufenthalt in Prishtina nicht „besonders verwendet“ worden im Sinne des § 58a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. Die danach erforderliche dienstliche Eingliederung in Form eines (temporären) Dienstpostenwechsels in das Einsatzkontingent lag nicht vor. Der Kläger ist für den hier streitigen Zeitraum zu dem fraglichen Einsatzkontingent unstreitig nicht kommandiert worden. Vielmehr hat er einen Dienstreiseantrag gestellt, der ihm genehmigt wurde. Ein Unterstellungswechsel hat daher nicht stattgefunden. Bereits aus diesem Grund fehlt es an der besonderen Verwendung im Sinne des § 58a BBesG a.F. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen keine andere Einschätzung.

(3) Auch das Verwaltungsgericht geht in der angefochtenen Entscheidung davon aus, dass eine solche „formale“ Eingliederung auf die Dienststelle des Einsatzkontingents im streitigen Zeitraum nicht stattgefunden hat. Es meint jedoch, der Kläger sei faktisch dort eingegliedert gewesen, er habe sozusagen faktisch einen Dienstposten dort bekleidet und hätte dorthin deshalb mit der Folge eines Unterstellungswechsels kommandiert werden müssen. Diese Einschätzung teilt der Senat nicht. Sie berücksichtigt den dem Dienstherrn insoweit zustehenden Spielraum nicht hinreichend.

(a) Die Entscheidung, für welche Zwecke bei der Aufstellung eines Kontingents für einen Auslandseinsatz (gegebenenfalls temporäre) Dienstposten eingerichtet werden, obliegt allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn und seiner Einschätzung, welche Dienstposten zur Erfüllung des gestellten Auftrags erforderlich sind. Dabei nimmt er keine unmittelbar die Rechtsstellung der einzelnen Soldaten betreffende Bestimmungen vor. Er muss sich auch nicht von der Frage leiten lassen, welche Rechtsfolgen es für den einzelnen Soldaten haben wird, wenn dieser auf einen bestimmten Dienstposten kommandiert oder eine Dienstreise angeordnet wird (BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 2010, a.a.O., Rn. 29 bei juris). Der einzelne Soldat hat daher grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr einen bestimmten (gegebenenfalls temporären) Dienstposten schafft, um so die Voraussetzungen einer Kommandierung herbeizuführen.

(b) Ob dann etwas anderes gelten kann, wenn der Dienstherr insoweit gewissermaßen rechtsmissbräuchlich handelt, um dem Soldaten die Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlages ohne sachlichen Grund vorzuenthalten oder um das Einsatzkontingent zweckwidrig personell aufzustocken, kann auf sich beruhen, denn Anhaltspunkte, die eine derartige Annahme rechtfertigen könnten, sind vorliegend weder ersichtlich noch geltend gemacht.

Dass der Kläger in den fraglichen acht Tagen vor Ort dieselben Aufgaben wahrgenommen haben mag, wie der dortige Lageoffizier, rechtfertigt die Annahme unsachgemäßen, zweckwidrigen oder rechtsmissbräuchlichen Handelns des Dienstherrn nicht. Insbesondere lässt dies nicht den Schluss zu, der Kläger habe faktisch einen Dienstposten des Einsatzkontingents bekleidet. Er mag zwar, wie das Verwaltungsgericht annimmt, im fraglichen Zeitraum keine Dienstgeschäfte seiner in Deutschland belegenen Dienststelle erledigt haben. Das gestattet für sich genommen aber nicht die Annahme, er habe Aufgaben des Einsatzkontingents erledigt und hätte deshalb an sich - sozusagen unter Einrichtung eines faktischen Dienstpostens - dorthin kommandiert werden müssen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem zitierten Urteil vom 24. Februar 2011 entschieden, dass die Teilnehmer an Lehrgängen, die bei einem Einsatzkontingent im Ausland stattfänden, zwar kein auswärtiges Dienstgeschäft ihres Dienstpostens im Inland wahrnähmen (a.a.O., Rn. 18 bei juris). Gleichwohl stelle die Teilnahme an einem solchen Lehrgang keine „besondere Verwendung“ im Sinne des § 58a BBesG a.F. dar. Sie sei Ausbildungsdienst und kein Beitrag zur Erfüllung der Aufgabe der Auslandsmission. Die Teilnehmer würden auf eine künftige Verwendung vorbereitet. Sie hielten sich zu Ausbildungszwecken bei dem Einsatzkontingent auf (a.a.O., Rn. 19 bei juris). Dies gelte unabhängig davon, ob der praktische Teil des Lehrgangs in den Dienstbetrieb des Einsatzkontingents integriert sei. Die Teilnehmer leisteten dann zwar gemeinsam Dienst mit den Mitgliedern des Einsatzkontingents und kämen mit dessen Aufgaben in Berührung. Dies vermöge jedoch nichts daran zu ändern, dass die Lehrgangsteilnehmer keinen Dienstposten bei einem Einsatzkontingent inne hätten. Sie seien für die Erfüllung der Aufgaben der Auslandsmission nicht vorgesehen. Vielmehr sollten sie die hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten durch den Lehrgang erst erwerben (a.a.O., Rn. 20 bei juris). Dementsprechend seien die Lehrgänge organisatorisch nicht dem Einsatzkontingent, sondern der zuständigen Schule der Bundeswehr zugeordnet (a.a.O., Rn. 21 bei juris).

Die dem zu Grunde liegenden Gedanken sind ohne weiteres auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation übertragbar. Auch die Entsendung des Klägers in das Kosovo im hier fraglichen Zeitraum erfolgte gewissermaßen zu Ausbildungszwecken. Denn der Kläger wurde für eine „Führereinweisung“ nach Prishtina geschickt. Schon der Begriff „Einweisung“ lässt darauf schließen, dass er keine Aufgaben des Einsatzkontingents wahrnehmen, sondern (zunächst) auf spätere gleichartige Aufgaben vorbereitet werden sollte. Der Kläger selbst spricht von einer „Quasi-Ausbildung“, die er bei seinem hier streitigen Aufenthalt in Prishtina erfahren habe. Er hatte bereits im Beschwerdeverfahren ausgeführt, allein der Lageoffizier habe die Verantwortung getragen und die Entscheidungsbefugnis innegehabt. Diese Einschätzung stützt auch sein Vortrag, wonach im streitigen Zeitraum der „eigentliche Dienstposteninhaber“ eine Art „Absicherungsfunktion“ ihm gegenüber gehabt habe. Die (dienstrechtliche) Verantwortung für die von ihm während der Dienstreise wahrgenommenen Aufgaben lag demnach bei dem „eigentlichen Dienstposteninhaber“. Hierzu passt es, dass er im Anschluss an die „Führereinweisung“ dann tatsächlich in der Zeit vom 19. Juli bis zum 26. November 2007 zur KFOR nach Prishtina kommandiert war und nach eigenen Angaben dort (nunmehr) eigenverantwortlich Aufgaben des Einsatzkontingents wahrgenommen und für diesen Zeitraum auch Auslandsverwendungszuschlag bezogen hat. Den Kläger im hier streitigen Zeitraum zu dem Einsatzkontingent im Kosovo im Wege der Dienstreise und nicht im Wege der Kommandierung zu entsenden, erscheint vor diesem Hintergrund nicht zweckwidrig oder rechtsmissbräuchlich, sondern sachgerecht.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die „Führereinweisung“ sei überflüssig gewesen, weil die Aufgaben im Kosovo, in die man ihn habe einweisen wollen, sich nicht wesentlich von den von ihm zuvor auf seinem Inlandsdienstposten wahrgenommenen Aufgaben unterschieden hätten, rechtfertigt das keine andere Einschätzung. Dass der Dienstherr die Kenntnisse und Fähigkeiten des Klägers und/oder die Erfordernisse des Dienstpostens im Kosovo, für dessen Wahrnehmung der Kläger eingewiesen wurde, möglicherweise unzutreffend eingeschätzt haben mag, rechtfertigt nicht die Annahme, die Entsendung im Wege der Dienstreise sei rechtsmissbräuchlich oder zweckwidrig erfolgt und daher nicht von der Organisationsbefugnis des Dienstherrn gedeckt.

Auch dass der Lageoffizier, dem der Kläger für die Dienstreise zugewiesen war, ihn die Aufgaben nach seinem Vortrag weitgehend selbstständig wahrnehmen ließ, führt rechtlich nicht zu einer anderen Betrachtung. Der Kläger hat im fraglichen Zeitraum gleichwohl keinen Dienstposten des Einsatzkontingents in Prishtina bekleidet. Die Frage, ob der Dienstherr einen Soldaten zum Einsatzort kommandiert oder per Dienstreise entsendet, hängt von dessen organisatorischen Maßnahmen und nicht vom Verhalten der Soldaten ab, mit denen der Betreffende am Einsatzort dienstlich in Berührung kommt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung bereits hinreichend geklärt.