Entscheidung 12 U 139/09

Die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Mai 2009 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin, Az.: 1 O 16/07, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Leistungen aus Verträgen über Berufsunfähigkeitszusatzversicherungen, wobei sie in erster Instanz die Feststellung der Berufsunfähigkeit des versicherten Geschäftsführers F… K… begehrt hat und im Übrigen eine Zahlung aus den Versicherungsverträgen für das Jahr 2006. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin nur ihre Zahlungsansprüche weiter und erstreckt diese nunmehr auch auf die Jahre 2007 - 2009. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hat gemeint, die Klägerin sei zwar aktivlegitimiert, es sei aber keine vollständige oder teilweise Berufsunfähigkeit i.S.v. § 2 Abs. 1, 3 BUZ gegeben, sondern der Versicherte sei hinsichtlich seiner beruflichen Tätigkeit, die einen durchschnittlichen Zeitaufwand in Höhe von insgesamt 325 Stunden im Monat erfordere, aufgrund seiner Erkrankung lediglich in einem Umfang von insgesamt 130 Stunden im Monat an der Ausübung der Tätigkeiten gehindert, woraus sich ein Anteil von 40 % anstelle der geforderten 50 % ergebe. Das Landgericht hat insoweit unter Berücksichtigung der eingeholten Sachverständigengutachten eine Schätzung vorgenommen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Auch aus der neu eingetretenen psychischen Erkrankung des Versicherten lasse sich eine Berufsunfähigkeit nicht herleiten. Die Klägerin stützte ihre Klage auf Leistung aus den Versicherungen ab Beginn des Jahres 2006. Die mit Schriftsatz vom 08.05.2009 neu in das Verfahren eingeführte psychische Erkrankung stelle nicht lediglich eine Verschlimmerung der ursprünglich behaupteten Erkrankung dar, sondern eine neu hinzugetretene gesundheitliche Beeinträchtigung, die eine Klageänderung nach § 263 ZPO darstelle und die unzulässig sei, weil es an der erforderlichen Einwilligung der Beklagten fehle und die Zulassung auch nicht sachdienlich sei.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 23.06.2009 zugestellte Urteil mit einem am 23.07.2009 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 24.10.2009 mit einem am 23.10.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie meint, da Bezugsberechtigter der Rückdeckungsversicherung F… K… sei, sie, die Klägerin, jedoch insolvent und der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden sei, sei sie berechtigt, auch aus der Versicherung mit der Versicherungsschein-Nr.: 81-444632-02 Leistung an F… K… zu begehren. Nur hilfsweise wird eine Zahlung teilweise an den Versicherten und teilweise an die Klägerin selbst beantragt.

Die Klägerin rügt, das Urteil verletze ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, da das Landgericht der sachunkundigen Klägerin habe Gelegenheit geben müssen, nach Vorliegen der Sitzungsniederschrift zum Beweisergebnis noch Stellung nehmen zu können und im Falle der Einräumung einer Stellungnahmefrist hätte darauf hingewiesen werden können, dass sich sämtliche Gutachter zur Begründung ihres Ergebnisses lediglich auf „Momentaufnahmen“ stützen würden, obwohl insbesondere die Folgen des Fehlens der dezentralen Kompensation vor allem bei längerer Belastung aufgetreten seien, solche Belastungstests aber nicht durchgeführt worden seien. Ergänzend sei anzumerken, dass sich weder Unterlagen zu dem gerichtlichen Betreuungsverfahren des Geschäftsführers der Klägerin noch zu dem nervenärztlichen Gutachten, welches im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert worden sei, bei den Gerichtsakten befinden würden, obwohl die Akten zu Informationszwecken beigezogen worden seien, so dass eine Stellungnahme zu dem nervenärztlichen Gutachten nicht habe erfolgen können. Auch sei der Klägerin rechtliches Gehör dadurch versagt worden, dass ihr zur Frage der Klageänderung keine Stellungnahmefrist eingeräumt worden sei. Dadurch hätte sich für die Klägerin die Möglichkeit eröffnet, auf die Auffassung des Gerichts zu reagieren und ggf. den schriftsätzlich gestellten erneuten Antrag zurückzunehmen bzw. dazu Stellung zu nehmen, ob und inwieweit eine in den Prozess eingeführte Verschlechterung des Gesundheitszustandes eine Klageänderung darstelle.

Bei der Beurteilung des Umfangs der Beeinträchtigung des Versicherten stütze sich das Landgericht auf die Ergebnisse der Sachverständigengutachten, nehme aber zum Teil, insbesondere in den Tätigkeitsfeldern „Arbeitseinteilung“, „Kundenakquise“ und „Auftragsabwicklung“ sowie „Lagerhaltung“ Schätzungen des entsprechenden Zeitaufwandes für die Einzeltätigkeiten ohne jede Feststellungen und im Widerspruch zum nicht berücksichtigen Klägervortrag vor. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung Bezug genommen. Unter Berücksichtigung des tatsächlich zugrunde zu legenden zeitlichen Umfangs der Einzeltätigkeiten ergebe sich eine Arbeitsunfähigkeit von über 50 %.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 20.05.2009, Az.: 1 O 16/07, die Beklagte zu verurteilen, an den Versicherten F… K… 18.406,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie - im Wege der Klageerweiterung - weitere 55.218,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 20.05.2009, Az.: 1 O 16/07, die Beklagte zu verurteilen,

an den Versicherten F… K… 9.203,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie - im Wege der Klageerweiterung - weitere 27.609,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

und

an die Klägerin 9.203,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie - im Wege der Klageerweiterung - weitere 27.609,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Klägerin habe bereits ihre Ansprüche nicht schlüssig dargelegt, weil ihr Vorbringen zum Umfang der Tätigkeit des Versicherten vor der behaupteten Erkrankung widersprüchlich sei. Die Schätzungen des Landgerichts zum Umfang der Tätigkeiten seien nicht zu beanstanden; notfalls müsse insoweit eine Klärung durch Einholung eines berufskundlichen Gutachtens erfolgen. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sei nicht verletzt. Zur Klageänderung sei seitens der Beklagten bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung Stellung genommen worden. Auch auf die mündlichen Erläuterungen der Sachverständigen, die ihre vorherigen schriftlichen Gutachten lediglich noch etwas ausführlicher erläutert hätten, habe ein Schriftsatznachlass nicht gewährt werden müssen. Die jetzt erhobenen Einwendungen seien verspätet. Hinsichtlich der Versicherung mit der Endziffer 02 handele es sich um eine Rückdeckungsversicherung, aus der ausschließlich die Firma als Versicherungsnehmerin anspruchs- und bezugsberechtigt sei; eine Abtretung an den Versicherten liege nicht vor, so dass dieser insoweit auch nicht aktivlegitimiert sei. Dabei spiele auch die zwischenzeitliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Rolle.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Soweit Gegenstand der Berufung eine Klageerweiterung insoweit ist, als das über den bisher geltend gemachten Zeitraum für das Jahr 2006 hinaus für die Folgejahre der Anspruch ebenfalls beziffert und der Klageantrag entsprechend erweitert wurde, ist dies zulässig, da es sich dabei um eine quantitative Erweiterung des Klageantrages i.S.v. 264 Nr. 2 ZPO handelt, auf den § 533 ZPO keine Anwendung findet. Das Erweitern von Forderungen lediglich auf einen längeren Zeitraum als dem bisher geltend gemachten ist in der Regel - so auch hier - ein Fall von § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. Musielak-Foerste, ZPO, 7. Aufl., § 264 Rn. 3).

2. Soweit die Klägerin mit der Berufung einen Verfahrensfehler insoweit gerügt wird, als in Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen einer Klageänderung zur in den Rechtsstreit eingeführten psychischen Erkrankung kein Schriftsatznachlass gewährt worden sei, trifft zwar zu, dass insoweit Schriftsatznachlass erbeten wurde und die Entscheidung des Landgerichts sich nicht dazu verhält, warum ein solcher nicht gewährt wurde. Die Berufungsbegründung hat jedoch nicht erkennen lassen, inwieweit das Urteil auf einem etwaigen Verfahrensfehler beruht, weil zu der psychischen Erkrankung vertiefend nichts weiter ausgeführt wurde. Der Senat versteht deshalb den Vortrag der Klägerin so, dass die psychische Erkrankung nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sein soll. Entsprechendes hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt.

3. Die mit der Berufungsbegründung zunächst erhobene Rüge der falschen Besetzung des Gerichts und damit eines Verstoßes gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht aufrechterhalten.

4. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist insgesamt gegeben. Sie differenziert zwischen den Versicherungen mit den Versicherungsscheinendziffern von 01 einerseits und 02 andererseits. Bei der Versicherung mit der Endziffer 01 handelt es sich um eine so genannte Direktversicherung und bei der Versicherung mit der Endziffer 02 um eine so genannte Rückdeckungsversicherung. Hierzu hatte die Klägerin mit der Klageschrift ausgeführt, dass hinsichtlich der Direktversicherung die Rentenauszahlung an den Versicherten erfolgt, während hinsichtlich der Rückdeckungsversicherung eine Auszahlung an die Klägerin erfolge. Entsprechend hatte sie ihre Klageanträge aufgeschlüsselt. Im Tatbestand des angefochtenen Urteils sind allerdings fehlerhaft die Klageanträge so wiedergegeben worden, dass jeweils Zahlung an den Versicherten verlangt wird. Die in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge bezogen sich aber auf die Anträge aus der Klageschrift, die die bereits erwähnte Differenzierung beinhalteten. Mit der Berufung verlangt die Klägerin nunmehr insgesamt Zahlung an den Versicherten und nur noch hilfsweise nimmt sie eine Aufteilung vor. Eines Rückgriffs auf die Hilfsanträge bedarf es jedoch nicht.

Bei der Direktversicherung schließt der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer eine Lebensversicherung ab, aus der der Arbeitnehmer bezugsberechtigt ist (vgl. Kollhosser in Prölss/ Martin, VVG, 27. Aufl., vor § 159 Rn. 29). Die Klägerin ist mithin als Vertragspartner aktivlegitimiert, muss aber aufgrund der Bezugsberechtigung Zahlung an den Arbeitnehmer verlangen, so wie dies hier auch geschehen ist. Mit einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung als Rückdeckungsversicherung der Versorgungszusage eines Unternehmens soll das Risiko des Eintritts des Versorgungsfalls abgedeckt werden, wobei das Unternehmen Versicherungsnehmer und die zu versorgende Person versicherte Person wird. Dieser wird aber aus steuerlichen Gründen kein Bezugsrecht eingeräumt. Dies dient der Sicherung des Versorgungsberechtigten vor dem Insolvenzrisiko des Versicherungsnehmers (vgl. Voit/Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 2. Aufl., 2009, D, Rn. 11). Die Aktivlegitimation der Klägerin ist damit insoweit unproblematisch, da zunächst einmal sie Anspruchsinhaber und zugleich auch Bezugsberechtigte ist. Daran könnte sich nur durch eine Abtretung an den Versicherten etwas ändern, die aber seitens der Beklagten selbst in Frage gestellt wird, so dass die fehlende Abtretung gerade nicht dazu führt, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert wäre.

Dass die Klägerin auch in Bezug auf die Rückdeckungsversicherung Zahlung an den ehemaligen Geschäftsführer F… K… begehrt, ist nicht zu beanstanden. Zwar trifft es entgegen der Darstellung in der Berufungsbegründung nicht zu, dass dieser auch insoweit Bezugsberechtigter ist, denn eine entsprechende Regelung findet sich gerade in diesem Vertrag nicht, während eine solche Bezugsberechtigung bei der Direktversicherung ausdrücklich vorgesehen ist und dies entspricht auch den zuvor dargestellten Grundsätzen zu den jeweiligen Versicherungen; gleichwohl ist es schadlos, wenn die Klägerin Zahlung an denjenigen verlangt, dem die Leistung aus der Versicherung letztendlich zugute kommen soll. Die Erfüllungswirkung bei Zahlung an die versicherte Person könnten gem. §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 1 BGB auch in diesem Fall eintreten.

5. Der Klägerin stehen jedoch Ansprüche aus §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 2 BUZ nicht zu.

Gem. § 1 Abs. 1 BUZ stehen dem Versicherten bei einer Berufsunfähigkeit von mindestens 50 % Versicherungsleistungen zu und gem. § 2 Abs. 1 BUZ liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfall voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Dabei liegt eine Krankheit im Sinne der Berufsunfähigkeit bei Bestehen eines körperlichen oder geistigen Zustandes, der vom normalen Gesundheitszustand so stark und so nachhaltig abweicht, dass er geeignet ist, die berufliche Leistungsfähigkeit oder Einsatzmöglichkeit dauerhaft auszuschließen oder zu beeinträchtigen, vor (Voit/Knappmann in Prölss/ Martin, § 2 BUZ Rn. 3). Die Klägerin trägt hierzu vor, ihr Geschäftsführer leide an einer otolithen Funktionsstörung. Es liege eine gestörte Koordination der Gleichgewichtsregulation vor, die sich in anhaltendem Schwindel und Übelkeit zeige. Soweit sich daraus eine Unfähigkeit zur Berufsausübung ergeben kann, hat die Klägerin in Bezug auf ihren Geschäftsführer als selbständig tätigen Betriebsinhaber darzulegen und zu beweisen, dass die Tätigkeitsfelder, in denen er mit seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung in seinem Betrieb noch arbeiten kann, ihm keine Betätigungsmöglichkeiten belassen, die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit auszuschließen und dass ihm auch eine zumutbare Betriebsumorganisation keine von ihm gesundheitlich noch zu bewältigenden Betätigungsmöglichkeiten eröffnen könnte (BGH NJW-RR 1992, 159; NJW 1993, 202 RuS 1997, 35; OLG Dresden VersR 2000, 1222; KG RuS 2004, 514). Der selbständig tätige Versicherte ist grundsätzlich erst außerstande, seinen Beruf auszuüben, wenn er auch unter Ausnutzung des ihm zustehenden Freiraumes bei der Arbeitseinteilung die konkrete Tätigkeit, die er bisher ausgeübt hat, nicht mehr im maßgeblichen Grade fortsetzen kann. Es ist also Sache des mitarbeitenden Betriebsinhabers vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, wie sein Betrieb bislang organisiert gewesen ist und in welcher Art und in welchem Umfang er darin vor seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung mitgearbeitet hat. Die Angabe eines bloßen Berufstyps und der Arbeitszeit genügt hierfür nicht, sondern es ist eine konkrete Arbeitsbeschreibung abzugeben, mit der die für ihn anfallenden Leistungen ihrer Art, ihres Umfangs sowie ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden. Diesen Anforderungen wird die mit Schriftsatz vom 14.09.2007 übermittelte Tätigkeitsbeschreibung gerade noch gerecht. Die Art der Tätigkeit hätte zwar im Einzelnen noch etwas detaillierter unter Angabe der jeweiligen Stundenzahlen erfolgen können. Letztlich ermöglichte die Aufstellung aber die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, inwieweit der Geschäftsführer der Klägerin zu den von ihm beschriebenen Tätigkeiten noch in der Lage war. Auch die Beklagte hat nicht beanstandet, dass die Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin für sie - weil zu allgemein - nicht einlassungsfähig sei. Sie hat im Anschluss an die Vorlage der Tätigkeitsbeschreibung lediglich in Abrede gestellt, dass die von der Klägerin beschriebenen Tätigkeiten in dem von ihr dargestellten Umfang nicht mehr möglich sein sollen. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren beanstandet, der Vortrag der Klägerin sei schon deshalb nicht schlüssig, weil die zuletzt angegebene wöchentliche Arbeitsstundenzahl über den zunächst mit der Klageschrift angegebenen Zahlen liege, folgt aus dieser der näheren Aufschlüsselung der Tätigkeit geschuldeten Modifizierung kein derart widersprüchliches Vorbringen, dass dieses insgesamt als unschlüssig anzusehen sei.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme kann jedoch von einer Berufsunfähigkeit des versicherten Geschäftsführers der Klägerin von mindestens 50 % nicht ausgegangen werden. Die vom Landgericht eingeholten Gutachten, insbesondere der Sachverständigen Prof. Dr. S…, G… und Dr. Go…, lassen eine dahingehende Beweisführung nicht zu. So hat der Sachverständige Dr. Go… als Neurologe aufgrund der anamnestischen Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und der erhobenen klinischen Befunde eine nur leichtgradige Funktionsbeeinträchtigung durch die Schädigung des linksseitigen Gleichgewichtsorgans in der beruflichen Tätigkeit erkannt. Es sei von einer weitgehenden zentralen Kompensation auszugehen, d. h. die Funktionsstörung des linken Gleichgewichtsorgans werde durch die ungestörte Funktion des rechten Gleichgewichtsorgans aufgrund der Anpassungsfähigkeit des Gehirns ausgeglichen. Eine beidseitige Funktionsbeeinträchtigung liege nachweislich nicht vor. Lediglich Tätigkeiten an laufenden Maschinen und in der Höhe sowie das Tragen schwerer Lasten könnten aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr ausgeübt werden. Diese uneingeschränkt gut nachvollziehbaren Ausführungen werden durch die Feststellungen des Dipl.-Psychologen G… bekräftigt, der zu der Einschätzung gelangte, dass nur ein leichtgradiges Defizit auf der Ebene der Aufmerksamkeitsteilung vorliegt. Die Untersuchung im Hinblick auf mögliche neuro-psychologische Funktionseinbußen habe durchschnittliche und bessere Ergebnisse erbracht. Im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens hat er noch einmal bestätigt, dass Schwierigkeiten nur bei komplexeren Vorgängen auftreten würden, bei denen aber nicht falsch, sondern nur etwas verzögert reagiert werde. Zwar befassen sich diese Gutachten nicht im Einzelnen mit der von der Klägerin vorgelegten Tätigkeitsbeschreibung; der Sachverständige Dr. Go… hat jedoch ausgeführt, dass Teiltätigkeiten, die die Arbeitseinteilung, Kundenakquise, Verwaltung und Organisation, Waren- und Lagerhaltung sowie die Arbeitseinteilung von Mitarbeitern, Auftragsabwicklung und Verwaltungstätigkeit, Bürotätigkeit und Tätigkeit im Containerdienst betreffen, in vollem zeitlichen Umfang ohne wesentliche Beeinträchtigung ausgeübt werden können. Anders verhält es sich lediglich bei Tätigkeiten an laufenden Maschinen und in der Höhe wie z. B. dem Klettern auf Holzstapeln und dem Tragen schwerer Lasten. Dabei geht der Sachverständige Dr. Go… auch überzeugend davon aus, dass dem Geschäftsführer der Klägerin zwar das Führen eines Lkw in Anbetracht der höheren Anforderungen wegen der Störung des Gleichgewichtssinns nicht möglich ist, er aber durchaus in der Lage ist, Fahrzeuge der Gruppe 1, mithin Pkw, zu führen. Der Sachverständige Dr. Go… hat insoweit eine differenzierte Betrachtung vorgenommen, die sich plausibel in die Gesamtbewertung der Schwere der Erkrankung des Geschäftsführers, die nicht als besonders schwerwiegend angesehen wird, einfügt, so dass dieser Betrachtungsweise nicht die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S… entgegenstehen, der nur allgemein von einer Fahruntüchtigkeit ausgegangen ist, allerdings offenbar ohne das erforderliche Problembewusstsein in Bezug auf eine Abgrenzung zum Führen eines Pkw einerseits und eines Lkw andererseits. Deshalb stehen die Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. S… auch nicht in direktem Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Go…, sondern letztere stellen lediglich eine differenzierte Ergänzung zum Merkmal der Fahrtüchtigkeit des Geschäftsführers der Klägerin dar. Auch der Sachverständige G… hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausgeführt, dass der Versicherte auf visuelle Reize nur dann verzögert reagiert, wenn es sich um komplexere Vorgänge handelt. Eine gravierende Einschränkung hat er darin nicht gesehen, so dass auch Verhaltensweisen beim Autofahren entsprechend angepasst werden können. Der Sachverständige G… hat den Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich als fahrtauglich eingeschätzt. Insgesamt folgt aus den Feststellungen der Sachverständigen G… und Go…, dass die beschriebenen Beeinträchtigungen nicht zu einer Berufsunfähigkeit von mindestens 50 % führen.

Nichts anderes folgt aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S…. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang, dass das Landgericht in Anlehnung an die medizinischen Sachverständigengutachten nicht zusätzlich noch ein Gutachten eines Berufskundlers eingeholt hat, sondern stattdessen eigene Bewertungen in Bezug auf eine Arbeitsfähigkeit des Geschäftsführers der Klägerin getroffen hat. Dass ein Berufskundler zu einer Einschätzung dahin gelangt, dass eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % vorliegen kann, ist nach Lage der Dinge hier jedoch nicht zu erwarten, und zwar auch dann nicht, wenn man zugunsten der Klägerin jeweils großzügige Maßstäbe anlegt.

Die Klägerin wendet sich im Wesentlichen dagegen, dass das Landgericht im Rahmen der Tätigkeiten für das Sägewerk für die Tätigkeiten „Arbeitseinteilung“, „Kundenakquise und Auftragsabwicklung“ und „Lagerhaltung“ sowie im Bereich der Tätigkeit für den Containerdienst wiederum bei der „Arbeitseinteilung“ überwiegend vom Vorliegen einer Arbeitsfähigkeit ausgegangen ist. In Bezug auf die „Arbeitseinteilung“ betreffend das Sägewerk legt die Klägerin einen zeitlichen Rahmen von 50 Stunden monatlich zugrunde und geht dabei von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus, während das Landgericht eine vollständige Arbeitsfähigkeit angenommen hat. Der Sachverständige Prof. Dr. S… hat insoweit festgestellt, dass Arbeitsunfähigkeit nur für Arbeiten an drehenden Maschinen, Höhenarbeiten sowie Fahrtätigkeiten bestünde. Inwieweit davon aber die gesamte Tätigkeit für den Bereich der „Arbeitseinteilung“ erfasst sein soll, erschließt sich nicht. Die Klägerin hat zu diesen Arbeiten ausgeführt, es seien regelmäßige Kontrollgänge und eine Maschinenkontrolle erforderlich sowie eine Koordination der Auftragsbearbeitung, Flexibilität, sofortiges Umdenken und Einstellen auf geänderte Situationen, Kommunikation und Durchsetzungsvermögen, körperliche Wendigkeit (z. B. beim Einstellen von Maschinen für die Mitarbeiter). Zwar beanstandet die Klägerin in diesem Zusammenhang zu Recht, dass das Landgericht sich über eine vom Gutachter angenommene zumindest teilweise Arbeitsunfähigkeit des Geschäftsführers der Klägerin hinweggesetzt hat, ohne dies näher zu erläutern. Andererseits ergibt sich aber aus den Feststellungen des Sachverständigen, die in Übereinstimmung mit den Feststellungen der übrigen Gutachter stehen, dass eine Arbeitsfähigkeit für diesen Bereich überwiegend gegeben ist. So bestehen insbesondere keine Einschränkungen für den Bereich der Mitarbeiterkoordinierung, auf die nach Angaben der Klägerin 20 Stunden entfallen. Soweit die Klägerin behauptet, auch die Mitarbeitereinweisung und Kontrolle der Mitarbeiter erfordere ein eigenes Tätigwerden des Geschäftsführers der Klägerin an drehenden Maschinen und dieser Umstand sei nicht bereits von den beschriebenen „Arbeiten am Gatter und Besäumer“ erfasst, folgt daraus nicht plausibel eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für diesen Bereich. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass Einweisungs- und Kontrolltätigkeiten nicht auch mit Hilfe anderer Mitarbeiter erbracht werden können. Jedenfalls aber ist nicht ersichtlich, dass die verbleibende Stundenzahl von 30 Stunden in vollem Umfang auf Tätigkeiten an drehenden Maschinen entfällt. Selbst wenn man bei großzügiger Betrachtung zugunsten der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % annehmen würde, verbliebe eine Arbeitsfähigkeit von 35 der insgesamt angegebenen 50 Stunden. Dann aber müsste bei der Tätigkeit „Holzeinkauf per Lkw oder Pkw“ berücksichtigt werden, dass Fahrten mit dem Pkw, wie oben ausgeführt, durchaus möglich sind, so dass, selbst wenn man davon ausgeht, dass der Holzeinkauf überwiegend mit dem Lkw erfolgt, zumindest aber von einer Arbeitsfähigkeit von einem Viertel und damit von 10 Stunden ausgegangen werden kann.

Soweit das Landgericht für den Bereich „Kundenakquise und Auftragsabwicklung“ von einer Arbeitsfähigkeit von einem Drittel ausgegangen ist, überzeugen die entsprechenden Ausführungen zunächst nicht, denn es werden die hierzu gehörenden „Fahrten zu Kunden und Baustellen“ auf 10 Stunden monatlich geschätzt, wobei die Grundlage dieser Schätzung offen bleibt. Der Bereich der Kundenakquise und Auftragsabwicklung dürfte in nicht unerheblichem Umfang auch Fahrttätigkeiten beinhalten, weil insoweit Kundenbesuche erforderlich werden und entsprechend den Ausführungen der Klägerin Begehungen auf Baustellen. Zu berücksichtigen ist aber, dass, wie bereits ausgeführt, davon auszugehen ist, dass dem Geschäftsführer der Klägerin ein Führen eines Pkw möglich ist, weshalb sich im Bereich „Kundenakquise und Auftragsabwicklung“ in der Tat letztlich kaum Einschränkungen ergeben. Dass im Einzelfall einmal bei einer Baustellenbesichtigung für höhere Etagen Schwindelfreiheit erforderlich sein kann, führt nicht zu einer überwiegenden Arbeitsunfähigkeit in diesem Bereich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass dahingehende Einschränkungen nicht durch den Einsatz von Mitarbeitern zumutbar aufgefangen werden könnten. Da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weitere Beeinträchtigungen auf diesen Bereich nicht entfallen, ist die vom Landgericht angenommene Arbeitsfähigkeit von 30 Stunden nicht zu beanstanden.

Den Bereich der „Lagerhaltung“ hat die Klägerin in der Weise beschrieben, dass damit die Kontrolle eingehenden Holzes auf Qualität und Quantität verbunden sei, dass Anweisungen zur Weiterverarbeitung zu erteilen seien und Holzstichproben zu nehmen und Vermessungen vorzunehmen seien. Dabei sei u. a. auch ein Klettern z. B. auf Holzstapel sowie weites Laufen erforderlich. Der Sachverständige Prof. Dr. S… geht auch hier davon aus, dass eine Arbeitsunfähigkeit für Höhenarbeiten besteht. Diese ist nachvollziehbar nur insoweit anzunehmen, als der Geschäftsführer der Klägerin tatsächlich hin und wieder auf Holzstapel klettern muss und hierfür im Einzelfall auch Schwindelfreiheit erforderlich ist. Die Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin gibt aber keinen Anlass zu der Annahme, dass diese Arbeiten den Schwerpunkt bilden. Dass eine Holzkontrolle stets nur durch Klettern auf Holzstapel erforderlich ist, erschließt sich nicht. Ebenso können auch durchaus Anweisungen zur Weiterverarbeitung ohne das Klettern auf Holzstapel vorgenommen werden. Soweit das Landgericht hier als eine Arbeitsfähigkeit von 5 Stunden und damit von 50 % angenommen hat, ist dies nicht zu beanstanden.

Entsprechendes gilt auch für den Tätigkeitsbereich Containerdienst und der Tätigkeitsbeschreibung „Arbeitseinteilung“, hinsichtlich derer das Landgericht eine Arbeitsfähigkeit in vollem Umfang angenommen hat. Hinsichtlich der von der Klägerin beschriebenen Anforderungen an körperliche und geistige Leistungen wie das Erfassen von technischen Zusammenhängen, der Fahrzeugwartung, der Kommunikation und Flexibilität hat der Sachverständige Prof. Dr. S… keine Arbeitsunfähigkeit angenommen. In der Tat ist hier nicht ersichtlich, dass aufgrund der vom Sachverständigen Prof. Dr. S… und auch der Sachverständigen G… und Dr. Go… beschriebenen Kompensation der linksseitigen Gleichgewichtsstörung Einschränkungen vorliegen. Ausweislich der Ausführungen in der Berufungsbegründung geht die Klägerin offenbar insoweit inzwischen selbst nicht mehr von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus, sondern sie beanstandet, dass auf diesen Bereich auch eine Fahrzeugwartung entfalle, die jedenfalls für Lkw ohne Höhenarbeiten nicht möglich sei und hierfür seien 10 Stunden im Monat anzusetzen. Sie scheint deshalb insoweit selbst von einer Arbeitsfähigkeit von 35 Stunden auszugehen. Dass dem Versicherten aber die Wartung auch eines Lkw nicht möglich sein soll, erschließt sich ohne weiteres nicht und Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. S…. Hinsichtlich der Tätigkeit „Kundenakquise und Auftragsabwicklung“ kann auf die Ausführungen zur Tätigkeit für das Sägewerk verwiesen werden. Auch insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht eine Arbeitsfähigkeit von drei Viertel angenommen hat und nicht, wie von der Klägerin angenommen, von 50 %.

Aus alledem folgt, dass zugunsten der Klägerin hinsichtlich der Tätigkeit für das Sägewerk im Bereich der „Arbeitseinteilung“ eine Abweichung gegenüber den landgerichtlichen Feststellungen insoweit in Betracht kommt, als lediglich von einer Arbeitsfähigkeit von 35 statt 50 Stunden auszugehen ist; andererseits wäre aber beim „Holzeinkauf per Lkw oder Pkw“ zu berücksichtigen, dass Fahrten mit dem Pkw erfolgen können und dass insoweit von einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 10 Stunden der angegebenen 40 Stunden ausgegangen werden kann, wobei es sich dabei ebenfalls um eine sehr großzügige Bewertung zugunsten der Klägerin handelt. Mit diesen Änderungen würde sich eine Arbeitsfähigkeit von insgesamt 190 Stunden ergeben, die ausgehend von einer Gesamtzeit von 325 Stunden auch weiterhin 50 % nicht erreichen. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn man hinsichtlich der „Lagerhaltung“ entsprechend der Darstellung der Klägerin von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgehen würde und hinsichtlich des Bereiches „Arbeitseinteilung“ im Rahmen der Tätigkeit für den Containerdienst von einer Arbeitsunfähigkeit von 10 Stunden. Die von der Klägerin abgegebene Tätigkeitsbeschreibung und das Ergebnis der Beweisaufnahme lassen mithin die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % nicht zu. Eine dahingehende Einschätzung ist dem Senat beim Abgleich der Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin einerseits und der Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme andererseits ohne weiteres möglich, ohne dass es hierzu einer besonderen Sachkunde unter Hinzuziehung eines Berufskundlers bedarf, wie eingangs bereits ausgeführt.

Soweit die Klägerin das Ergebnis der Beweisaufnahme insoweit in Zweifel zieht, als sämtliche Gutachter sich zur Begründung ihrer Ergebnisse lediglich auf „Momentaufnahmen“ stützen würden ohne Belastungstests bei längerer Belastung durchgeführt zu haben, ist zunächst nicht erkennbar, weshalb die Klägerin diesen Einwand erstmals im Berufungsverfahren und nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt geltend gemacht hat. Worauf die Ergebnisse der Gutachter basierten, ergab sich bereits aus den schriftlichen Ausführungen. Sofern die Klägerin der Auffassung war, dass diese deshalb nicht hinreichend aussagekräftig waren, weil es an entsprechend umfänglichen Belastungstest fehlte, hätte dies sogleich innerhalb der Frist des § 411 Abs. 4 ZPO beanstandet werden können, so dass ihr fehlender Einwand ihr nicht deshalb abgeschnitten wurde, weil sie das Ergebnis der Beweisaufnahme nach Befragung von drei Sachverständigen nicht sogleich hinreichend hat verarbeiten können. Vielmehr hätte die Feststellung ohne weiteres nach Eingang der schriftlichen Gutachten, spätestens aber in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht werden können und den Gutachtern entsprechend vorgehalten werden können. Die Voraussetzungen einer Zulassung dieses neuen Einwandes gem. § 531 Abs. 2 ZPO liegen demnach nicht vor.

Im Übrigen erweist sich der Einwand auch inhaltlich nicht als tragfähig. Aus den Gutachten ergibt sich, dass die Gutachter aufgrund ihrer umfänglichen Untersuchungen davon ausgegangen sind, dass auch eine längerfristige Aufmerksamkeit des Geschäftsführers der Klägerin möglich ist. Dies hat der Sachverständige G… in der mündlichen Verhandlung so erklärt, der auch bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.01.2009 ausgeführt hatte, dass die psycho-physische Belastbarkeit nicht wesentlich herabgesetzt sei und der Geschäftsführer der Klägerin durchaus zur längerfristigen Aufrechterhaltung der Aufmerksamkeit in der Lage sei und er sein Aufmerksamkeitsniveau zu den im Bedarfsfall ausreichend anheben könne. Es zeige sich lediglich ein leichtgradiges Defizit auf der Ebene der Aufmerksamkeitsteilung. Aufgrund welcher Untersuchungen und Befunde er zu dieser Einschätzung gelangt ist, hatte er zuvor im Einzelnen ausgeführt.

Weiterer Schriftsatznachlass war der Klägerin nicht zu bewilligen. Sie hatte im Verlaufe des Rechtsstreits hinreichend Gelegenheit, ihr Vorbringen zu ergänzen und hat hiervon auch Gebrauch gemacht. Soweit im Klägervortrag Defizite insbesondere im Bereich einer möglichen betrieblichen Umorganisation bestehen und der Senat hierauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, ist dies letztlich nicht entscheidungsrelevant. Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass der nur unzulängliche Vortrag im Schriftsatz vom 28.09.2007 seitens der Beklagten bestritten wurde und die Klägerin insoweit nur Beweis angetreten hat durch das „Zeugnis“ ihres Geschäftsführers. Dieser könnte jedoch nur im Rahmen einer Parteivernehmung vernommen werden, wobei die entsprechenden Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht vorliegen dürften. Unabhängig davon ergibt sich aus den vorherigen Ausführungen aber bereits, dass auch ohne die Frage der betrieblichen Umorganisation und deren Zumutbarkeit eine Berufsunfähigkeit von mindestens 50 % nicht erreicht wird.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles ergeht und die deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist und die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 73.624,16 €