(Rente wegen Berufsunfähigkeit - Facharbeiter - Maurer - Verweisungstätigkeit - sonderpädagogische Zusatzausbildung)

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 27. Juli 2005 geändert. Unter Abänderung des Bescheids vom 15. September 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2002 wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger ab dem 1. Mai 2004 eine Rente wegen Berufsunfähigkeit zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der 1959 geborene Kläger begehrt eine Rente wegen Erwerbs- bzw. Berufsunfähigkeit.

Nach dem Abschluss der Hauptschule im Jahr 1977 erlernte er den Beruf des Maurers. Seit 1980 war er als Schäler bzw. Maurer/Spezialbaufacharbeiter bis November 1998 tätig; von 1984 bis 1986 war er arbeitslos. Zuletzt arbeitete er für die Firma T und wurde nach der Lohngruppe III des Rahmentarifvertrages Bau bezahlt; aus betriebsbedingten Gründen wurde er dort gekündigt. Ab Februar 1999 absolvierte er eine achtmonatige Fortbildung der Industrie- und Handelskammer zum Ausbilder im Baubereich. Während eines Praktikums im Rahmen der Fortbildung erlitt er am 31. August 1999 einen Arbeitsunfall, als er bei Deckenarbeiten von einem Stuhl fiel. Hierbei erlitt er eine Prellung der Lendenwirbelsäule und eine Fraktur des Querfortsatzes des Lendenwirbelkörpers 1 ohne Dislokation. Wegen dieser Verletzungen befand er sich zunächst bis zum 9. Oktober 1999 in ärztlicher Behandlung (vgl. das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. November 2003 - S 25 U 31/02). Ab Mitte Januar 2000 befand er sich erneut wegen Beschwerden im Bereich der Lendenwirbelsäule in ärztlicher Behandlung.

Am 3. Mai 2000 beantragte der Kläger bei der Beklagten eine Rente wegen Erwerbs- bzw. Berufsunfähigkeit wegen eines dauerhaften Schadens an der Wirbelsäule. Im Auftrag der Beklagten erstellte der Arzt für Chirurgie und Sozialmedizin G nach Untersuchung des Klägers unter dem 3. Juli 2000 ein Gutachten. Der Kläger sei in äußerlich gutem Allgemein- und Kräftezustand und normalem Ernährungszustand. Das Gangbild sei flüssig, Hals- und Brustwirbelsäule seien ohne krankhaften Befund. Im Bereich der Lendenwirbelsäule bestehe eine physiologische Lordose, Druck- und Klopfschmerz seien nicht festzustellen. Reklination, Inklination sowie Seitwärtsdrehen und –neigen des Rumpfes seien endgradig eingeschränkt. Es lägen ein LWS-Syndrom mit Bandscheibenprolaps bei L 4/5, eine Bandscheibenprotrusion bei L 5 / S 1 und Arthralgien vor. Bei der Untersuchung sei die Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule geringfügig eingeschränkt gewesen. Eine gelegentlich auftretende Wurzelreizsymptomatik sei nicht auszuschließen, neurologische Ausfälle hätten nicht bestanden. Wegefähigkeit bestehe, mittelschwere Arbeiten seien vollschichtig zumutbar. Vermieden werden müssten dabei häufiges Bücken, häufiges Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sowie Leiter- und Gerüstarbeiten. Die Tätigkeit müsse im Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen ausgeübt werden.

Durch Bescheid vom 15. September 2000 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf eine Rente wegen Erwerbs- bzw. Berufsunfähigkeit nach §§ 43, 44 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (im Folgenden: a. F.) ab, da er weder erwerbs- noch berufsunfähig sei. Nach den ärztlichen Untersuchungen sei seine Erwerbsfähigkeit durch ein LWS-Syndrom mit Bandscheibenprolaps bei L 4/5 und L 5 / S 1 und Arthralgien beeinträchtigt. Zwar könne er mit dem verbliebenen Leistungsvermögen nicht mehr als Maurer arbeiten. Jedoch könne er noch eine Tätigkeit ausüben, welche ihm unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs zumutbar sei. Damit könne wenigstens die Hälfte dessen verdient werden, was gesunde Versicherte mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten üblicherweise verdienten.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 12. Oktober 2000 Widerspruch. Nach dem chirurgisch-orthopädischen Gutachten des Arztes G sei davon auszugehen, dass bei ihm wenigstens Berufsunfähigkeit, wahrscheinlich aber Erwerbsunfähigkeit vorliege.

Im Auftrag des Arbeitsamtes erstellte Dr. R unter dem 8. Juni 2001 ein weiteres Gutachten, um die gesundheitliche Eignung des Klägers für Qualifizierungsmaßnahmen zu überprüfen. Hierin stellte er fest, dass der Kläger die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Umschulungs- bzw. Weiterqualifizierungsmaßnahme mitbringe. Seine Belastbarkeit für den Beruf des Maurers sei dauerhaft herabgesetzt, es sei daher eine berufliche Neuorientierung zu erwägen.

Durch Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2002 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Er könne zwar mit dem ihm verbliebenen Leistungsvermögen nicht mehr den Beruf des Maurers ausüben. Es sei ihm jedoch unter Berücksichtigung seiner im Berufsleben erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse sowie seiner gesundheitlichen Einschränkungen zuzumuten, eine Tätigkeit als Qualitätskontrolleur oder Baustoffprüfer auszuüben. Er sei daher nicht berufsunfähig im Sinne von § 43 Abs. 2 SGB VI a. F.. Ebenso wenig sei er erwerbsunfähig; dies setze voraus, dass er außer Stande sei, irgendeine Erwerbstätigkeit auszuüben. Die erneute ärztliche Untersuchung habe nichts anderes ergeben. Aufgrund seines beruflichen Werdeganges sei er innerhalb des Vier-Stufen-Schemas des Bundessozialgerichts in die zweite Gruppe der Arbeiter mit dem Leitberuf des Facharbeiters oder gelernten Arbeiters einzuordnen. Dementsprechend könne er nach der Rechtsprechung auf alle Tätigkeiten der dritten Gruppe, das heißt der Arbeiter mit dem Leitberuf der „sonstigen Ausbildungsberufe“ oder „angelernten Arbeiter“, verwiesen werden. Zu dieser Gruppe zählten die Verweisungstätigkeiten des Qualitätskontrolleurs oder Baustoffprüfers, welche dem Kläger zumutbar seien.

Hiergegen hat der Kläger am Montag, den 4. März 2002, Klage erhoben. Die Beklagte habe ihn auf die Tätigkeit eines Baustoffprüfers bzw. Qualitätskontrolleurs verwiesen, aber versäumt mitzuteilen, aufgrund welchen Leistungsvermögens ihm diese Tätigkeit zumutbar sein solle, welche tarifliche Eingruppierung dort zu erzielen sei und ob Stellen für diese Tätigkeit in ausreichender Form auf dem Arbeitsmarkt vorlägen. Zudem seien beide Verweisungstätigkeiten nicht spezifisch genug. Eine Tätigkeit als Qualitätskontrolleur im Bereich des Bauwesens sei nicht bekannt; der Bauprüfer sei ein Teilbereich, den es in vielen Facharbeiterberufen des Bauwesens gebe, ohne dass es sich um ein eigenständiges Berufsfeld handele. Seiner Auffassung nach reiche das ihm verbliebene Leistungsvermögen auch für diese Tätigkeiten nicht aus. Vor diesem Hintergrund sei es nicht nachzuvollziehen, weshalb die Beklagte nicht längst Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben erbracht habe.

Vom 31. März 2003 bis zum 30. Januar 2004 nahm der Kläger auf Kosten der Beklagten an einer Fortbildungsmaßnahme bei der I – Gesellschaft gGmbH zum „Betriebshelfer/-assistent – Sonderpädagogische Zusatzausbildung für Facharbeiter und gewerbliche Kräfte“ erfolgreich teil. Während dieser Zeit und im Anschluss daran bis zum 30. April 2004 erhielt der Kläger von der Beklagten Übergangsgeld. Die Übernahme einer weiteren Qualifizierung zur „Fachkraft für Behindertenbetreuung“ lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 18. Januar 2007 ab. Vom 10. April 2006 bis zum 9. Januar 2007 arbeitete der Kläger im Rahmen einer ABM als Erzieherhelfer beim J J in Berlin.

Der Kläger hat im gerichtlichen Verfahren verschiedene Bewerbungen bei bzw. Absagen von Werkstätten für behinderte Menschen im Berliner Raum eingereicht. Die Beklagte hat als weitere Verweisungstätigkeiten die Tätigkeit eines Bauhofverwalters/Baustellenmagaziners und eines Fachberaters im Baumarkt benannt und eine arbeitskundliche Stellungnahme des Arbeitsamtes Berlin Nord zu den benannten Verweisungstätigkeiten aus einem anderen sozialgerichtlichen Verfahren eingereicht, wegen derer auf die Gerichtsakte verwiesen wird. Bei der dem Kläger gewährten Ausbildung handele es sich nicht um eine Weiterbildung für Pädagogen, sondern um eine spezielle pädagogische Weiterbildung für Fachkräfte aus dem handwerklichen Bereich. In Berlin gebe es bei etwa zwölf Trägern dreißig Werkstätten, bei denen ungefähr 4.000 behinderte Menschen arbeiteten und von 500 Mitarbeitern betreut würden. Die vom Kläger absolvierte Zusatzausbildung finde alle ein bis zwei Jahre statt, um den Bedarf an solchen Kräften in Berlin zu decken. Zwar seien 2004 aufgrund der schwierigen Kostensatzverhandlungen keine Kräfte eingestellt worden, der Arbeitsmarkt stabilisiere sich jedoch bereits wieder.

Das Sozialgericht hat Befundberichte der den Kläger behandelnden Ärzte Dr. P und Dipl.-Med. L eingeholt. Außerdem hat es das U Werk, die D-Werkstätten gGmbH, die M-Werkstätten gGmbH und die B Werkstätten für Behinderte GmbH um Auskunft gebeten, weshalb der Kläger auf seine Bewerbung hin nicht eingestellt worden sei, welche Qualifikation er gegebenenfalls hätte aufweisen müssen, und wie derartig qualifizierte Mitarbeiter bei den Werkstätten entlohnt würden.

Mit Urteil vom 27. Juli 2005 hat das Sozialgericht die Beklagte verpflichtet, dem Kläger vorgezogenes Übergangsgeld für die Zeit vom 1. Dezember 2000 bis zum 2. Februar 2003 zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Kläger sei bis zum Abschluss der Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben berufsunfähig gewesen. Maßgeblich sei der letzte vom Kläger ausgeübte Beruf als Maurer. Infolge eines Arbeitsunfalls im Jahr 1999 könne er diesen Beruf nicht mehr ausüben, dies bestreite auch die Beklagte nicht. Bis zum Abschluss der Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben sei er außerstande gewesen, eine zumutbare Verweisungstätigkeit auszuüben. Er sei als Facharbeiter in einem Ausbildungsberuf mit einer Ausbildungszeit von mehr als zwei Jahren allenfalls auf eine Tätigkeit als angelernter Arbeiter zu verweisen. Die von der Beklagten benannten Verweisungstätigkeiten eines Qualitätskontrolleurs, eines Baustoffprüfers, eines Fachberaters in Baumärkten, eines Bauhofverwalters, eines Baustellenmagaziners oder Hausmeisters seien ihm nicht zumutbar. Bei der Tätigkeit als Baustellenmagaziner sei es nach der berufskundlichen Stellungnahme des Arbeitsamtes Berlin Nord unklar, welche körperlichen Belastungen damit verbunden seien, insbesondere ob bei Lagerungstätigkeiten nicht doch Leitern zu besteigen bzw. schwere Lasten zu heben seien. Beim Fachberater in Baumärkten sei nach Kenntnis der Kammer davon auszugehen, dass diese Tätigkeit nicht in wechselnden Haltungen, sondern überwiegend im Stehen auszuüben sei. Im Übrigen sei nicht zu erkennen, dass der Kläger die für diese Tätigkeit erforderlichen Vorkenntnisse für die Verkaufs- und Beratungstätigkeit besitze. Gleiches gelte für die Verweisungstätigkeit des Baustoffprüfers. Dass der Kläger als gelernter Maurer Kenntnis von Prüfmethoden und –geräten besitze bzw. das Aufzeichnen und Ausführen chemisch-technischer sowie physikalisch-technischer Arbeiten beherrsche oder sich innerhalb von drei Monaten aneignen könne, sei nicht zu erkennen. Die Tätigkeit als Hausmeister erfordere zwingend das Besteigen von Leitern, wozu der Kläger außerstande sei. Der Kläger sei jedoch nur noch in der Lage, körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten im Wechsel der Haltungsarten ohne häufiges Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sowie ohne Leiter- und Gerüstarbeiten zu verrichten. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Arztes G sowie demjenigen von Dr. R.

Nach der von ihm durchlaufenen Weiterbildung könne der Kläger jedoch vollschichtig und wettbewerbsfähig als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in einer Werkstatt für behinderte Menschen tätig sein. Nach den Ermittlungen der Kammer sei der Kläger nicht deshalb nicht eingestellt worden, weil ihm die notwendige Ausbildung gefehlt hätte. Nach Auskunft der Diakonie-Werkstätten Berlin könnten Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in einer Werkstatt für behinderte Menschen als Mitarbeiter im Gruppendienst oder als Gruppenleiter eingestellt werden. Neben der handwerklichen (Facharbeiter-) Ausbildung sei die Qualifikation mit einer sonderpädagogischen Zusatzausbildung erforderlich. Dass der Kläger sich erfolglos als Gruppenleiter bei der B und den M-Werkstätten beworben habe, stehe dem nicht entgegen. Die Tätigkeit als Gruppenleiter sei nach den einschlägigen Tarifverträgen höher dotiert und wohl als Facharbeitertätigkeit zu betrachten; dem Kläger könnte jedoch auch noch eine Tätigkeit als Mitarbeiter im Gruppendienst zugemutet werden. Eine Tätigkeit als Betreuer im Bereich des betreuten Wohnens komme zwar nach Auskunft des U Werks mangels einer Ausbildung als Erzieher, Heilerziehungspfleger oder Krankenpfleger nicht in Betracht. Allerdings sei nicht maßgeblich, ob er generell in der Betreuung behinderter Menschen tätig sein könne. Allein die Anzahl der von der Kammer angeschriebenen Einrichtungen im Bereich der Behindertenbetreuung lasse den Schluss zu, dass es davon eine ausreichende Anzahl gebe, um eine nicht nur entfernte Beschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine weitere Qualifizierungsmaßnahme zu einer der Facharbeitertätigkeit gleichwertigen Tätigkeit. Die Grundsätze des Bundessozialgerichts über die Verweisung auf berufliche Tätigkeiten gälten ebenso für Qualifizierungsmaßnahmen. Dass der Kläger trotz der Ausbildung bislang keine adäquate neue Beschäftigung gefunden habe, sei ein Problem der Arbeitsverwaltung und –vermittlung, nicht aber der Rentenversicherung.

Mit dem Gutachten des Arztes G sei davon auszugehen, dass der Kläger seit der Antragstellung im Rentenverfahren erwerbsgemindert sei. Ab dem 1. Dezember 2000 bestehe so ein Zahlungsanspruch auf vorgezogenes Übergangsgeld bis zur Zahlung des Übergangsgeldes ab dem 2. Februar 2003.

Gegen das ihm am 1. September 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28. September 2005 Berufung eingelegt. Der Beruf, den er bei der Umschulung erlernt habe, sei zwar theoretisch eine zumutbare Verweisungstätigkeit, es sei jedoch nicht geprüft worden, inwieweit er hierzu körperlich imstande sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 27. Juli 2005 abzuändern, den Bescheid der Beklagten vom 15. September 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm im Anschluss an das bis zum 30. April 2004 gezahlte Übergangsgeld ab 1. Mai 2004 Rente wegen Erwerbsunfähigkeit, hilfsweise wegen Berufsunfähigkeit, hilfsweise Rente wegen voller bzw. teilweiser Erwerbsminderung ggf. bei Berufsunfähigkeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die streitgegenständlichen Bescheide sowie die Stellungnahmen ihres ärztlichen Dienstes.

Der Senat hat bei folgenden Trägern Auskünfte hinsichtlich der körperlichen Anforderungen an eine Tätigkeit als Mitarbeiter in einer Werkstatt für behinderte Menschen eingeholt:

- der I- Gesellschaft ,
- der G Gesellschaft von Werkstätten für behinderte Menschen mbH,
- M Werkstätten für Behinderte gGmbH,
- F Werkstätten,
- K Therapeutikum Berlin gGmbH,
- U gGmbH,
- L Werkstätten GmbH,
- B gGmbH,
- I Werkstatt ,
- -R Werkstätten gGmbH,
- f gGmbh ,
- Z Werkstatt GmbH,
- gGmbH L.

Der Senat hat außerdem ein weiteres Gutachten von Dr. F S auf chirurgisch-orthopädischem Gebiet eingeholt. In seinem Gutachten vom 27. März 2009 auf der Grundlage einer ambulanten Untersuchung am 10. März 2009 hat dieser bei dem Kläger eine höhergradige Osteochondrosis intervertebralis C 5/6 und C 6/7 mit Verdacht auf eine konsekutive Spinalkanalstenose und vorderseitiger Knochenbildung sowie Pelottierung der Luftröhre, ein lumbales Pseudoradikulärsyndrom bei Segmentaufbrauch L 4/5 sowie konsekutiver Spinalkanalstenose und eine arthromuskuläre Dysbalance festgestellt. Der Kläger zeige eine deutliche körperliche Fehlhaltung mit Oberkörpervorneige, deren Ursache die muskuläre Insuffizienz und die degenerativen Veränderungen im Bereich der Lendenwirbelsäule seien. Durch die Veränderungen der Halswirbelkörper C 5/6 mit vorderem Randkantenanbau komme es zu einer Verengung der Luftröhre, welche regelmäßige pulmologische Behandlungen erforderlich mache. Im Vergleich zu der Untersuchung im Jahr 2003 hätten die Bewegungseinschränkungen im Bereich der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule und die Verspannungen im Bereich der Rückenstrecker zugenommen. Der Kläger sei in der Lage, täglich körperlich leichte Arbeiten in geschlossenen Räumen ohne Einfluss von Hitze, Kälte, Zugluft, Staub und Feuchtigkeit zu verrichten. Ein freier Haltungswechsel solle spontan und jederzeit durchführbar sein. Einseitige körperliche Belastung sei zu unterlassen, das Heben und Tragen von Lasten bis 5 kg möglich. Arbeiten auf Leitern und Gerüsten seien nur kurzzeitig und maximal dreistufig zumutbar. Es bestehe aufgrund der Leiden eine Einschränkung der Gehstrecke unter 500 m innerhalb von 20 Minuten. Der Kläger sei imstande, zweimal täglich öffentliche Verkehrsmittel ohne Begleitperson zu benutzen. Das verbliebene Leistungsvermögen reiche nur für unter sechs Stunden aus.

Die Beklagte hat durch ihren sozialmedizinischen Dienst hierzu Stellung genommen. Das Gutachten von Dr. S sei vollkommen ungenügend. Eine eindeutige neurologische Symptomatik sei darin nicht festgestellt worden. Insbesondere verwundere die Alteration der Luftröhre durch Knochenanbauten an der Halswirbelsäule, da sich zwischen Luftröhre und Wirbelsäule noch die Speiseröhre befinde und der Kläger nicht über Probleme bei der Nahrungsaufnahme klage. Die vom Gutachter vermutete Spinalkanalstenose könne durch konventionelle Röntgenaufnahmen nicht nachgewiesen werden; die Schmerzmedikation des Klägers liege weit im unteren Bereich. Insbesondere die aufgehobene Wegefähigkeit und das untervollschichtige Leistungsvermögen seien so nicht nachzuvollziehen.

Dr. S hat hierzu unter dem 3. November 2009 Stellung genommen. Die Schmerzmedikation sei nicht isoliert zu betrachten, daneben benutze der Kläger ein TENS-Gerät und erhalte regelmäßig krankengymnastische Behandlungen. Hinsichtlich der Wegefähigkeit müsse er sich korrigieren, die Gehfähigkeit sei nicht unter 500 m innerhalb von 20 Minuten reduziert. Entgegen der Stellungnahme der Beklagten sei jedoch das Leistungsvermögen des Klägers aufgrund der deutlichen degenerativen Veränderungen im Bereich der Hals- und Lendenwirbelsäule auf unter sechs Stunden gesunken.

Die Beklagte hat hierauf erneut Stellung genommen. Der Verdacht auf eine Spinalkanalstenose sei nicht nachzuvollziehen, da der Gutachter nach dem Röntgenbefund lediglich Anbauten an der Vorderseite der Wirbelsäule festgestellt habe, der Spinalkanal sich jedoch auf der Rückseite befinde. Gleiches gelte für die Verhältnisse an der Lendenwirbelsäule. Von einem vollschichtigen Leistungsvermögen sei weiterhin auszugehen.

Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (1 Band Rentenakten und 2 Bände Reha-Akten) sowie die Gerichtsakte des Sozialgerichts Berlin zum Verfahren S 25 U 31/02 haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und insbesondere innerhalb der Frist des § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingelegt. Sie ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Streitgegenstand ist vorliegend ausschließlich noch die Gewährung einer Rente wegen Erwerbs- bzw. Berufsunfähigkeit, hilfsweise wegen voller oder verminderter Erwerbsminderung auch bei Berufsunfähigkeit ab dem 1. Mai 2004.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit nach § 44 SGB VI a. F.; er hat jedoch im Anschluss an das ihm von der Beklagten bis zum 30. April 2004 gezahlte Übergangsgeld einen Anspruch auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit ab dem 1. Mai 2004 nach § 43 SGB VI a. F..

Nach § 44 Abs. 2 SGB VI a. F. ist Erwerbsunfähigkeit gegeben, wenn der Versicherte wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit auszuüben oder Arbeitseinkommen zu erzielen, das monatlich 630,- DM übersteigt. Erwerbsunfähig ist nach § 44 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VI a. F. nicht, wer eine Tätigkeit vollschichtig ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen.

Berufsunfähig gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VI a. F. sind Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung auf weniger als die Hälfte derjenigen von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten gesunken ist. Der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter Berücksichtigung der Dauer und Umfanges ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufes und der besonderen Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI a. F.). Zumutbar ist stets eine Tätigkeit, für die die Versicherten durch Leistungen zur beruflichen Rehabilitation bzw. zur Teilhabe am Arbeitsleben mit Erfolg ausgebildet oder umgeschult worden sind (§ 43 Abs. 2 Abs. 3 SGB VI a. F.). Berufsunfähig ist nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit vollschichtig ungeachtet der jeweiligen Arbeitsmarktlage ausüben kann (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 4 SGB VI a. F.).

Zur Überzeugung des Senats lagen die Voraussetzungen für eine Erwerbsunfähigkeit des Klägers jedenfalls nicht bis zum insoweit nach § 300 Abs. 2 SGB VI maßgeblichen Zeitpunkt, dem 31. Dezember 2000, vor. Nach § 300 Abs. 2 SGB VI sind aufgehobene Vorschriften des SGB VI auch nach dem Zeitpunkt ihrer Aufhebung noch auf den bis dahin bestehenden Anspruch anzuwenden, wenn der Anspruch bis zum Ablauf von drei Kalendermonaten nach der Aufhebung geltend gemacht wird. Die Anwendung von aufgehobenen Vorschriften setzt hiernach den Eintritt des Leistungsfalles vor der Aufhebung der Vorschriften voraus. Weder G noch Dr. R stellten jedoch in ihren Gutachten fest, dass der Kläger nicht mehr imstande sei, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Beide gingen vielmehr von einem vollschichtigen Leistungsvermögen aus und beschrieben lediglich Einschränkungen des qualitativen Leistungsvermögens des Klägers. Dass der Kläger sogar nach dem 31. Dezember 2000 zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit imstande war, zeigt sich letztlich an dem Umstand, dass er 2003/2004 die Fortbildung bei der I absolvierte und im Jahr 2007 38,5 Stunden pro Woche beim J J im Rahmen einer ABM angestellt war. Schließlich beschreibt auch das Gutachten von Dr. F S vom März 2009 keine Einschränkung des quantitativen Leistungsvermögens bereits im Jahr 2000. Nach dem Gutachten von Dr. S hatte sich der Zustand des Klägers seit dem im Verfahren S 25 U 31/02 eingeholten Gutachten von Dr. E vom 20. August 2003 erheblich verschlechtert, so dass er nur noch unter sechs Stunden einer Erwerbstätigkeit nachzugehen imstande war. Aus dem Gutachten von Dr. E ergibt sich, dass beim Kläger zum damaligen Zeitpunkt eine altersgemäße Funktion der Halswirbelsäule sowie ein Lendenwirbelsyndrom im Sinne von Lumbalgien und Lumboischialgien rechts bei deutlichen Bandscheibenvorwölbungen und deutlichen degenerativen Veränderungen bestanden. Nervenwurzelreizzustände im Sinne einer Ischialgie waren im Bereich der Lendenwirbelsäule möglich, aktuelle Nervenwurzelreizzustände bestanden nicht. Dr. E traf in seinem Gutachten zwar keine Feststellungen zu Einschränkungen des Leistungsvermögens des Klägers. Angesichts der geschilderten Befunde sieht der Senat jedoch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Kläger im August 2003 zumindest körperlich leichte Arbeiten nicht mehr vollschichtig durchführen konnte. Ein vollschichtiges Leistungsvermögen bestätigten auch die den Kläger behandelnden Ärzte Dr. P und Dipl.-Med. L in ihren Befundberichten vom 23. Mai 2002 bzw. 12. Juni 2002.

Der Kläger hat jedoch einen Anspruch auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit nach § 43 SGB VI a. F. i. V. m. § 300 Abs. 2 SGB VI über den 30. April 2004 hinaus. Dass bis zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 43 SGB VI a. F. vorlagen, hat bereits das Sozialgericht festgestellt und die Beklagte verurteilt, ihm für diesen Zeitraum vorgezogenes Übergangsgeld zu zahlen. Der Anspruch auf (vorgezogenes) Übergangsgeld schließt nach § 301 Abs. 1 S. 2 SGB VI den Bezug einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, zu der nach § 33 SGB VI auch die Rente wegen Berufsunfähigkeit zählt, aus. Auf die Ausführungen in dem Urteil vom 27. Juli 2005 wird insbesondere hinsichtlich der Einschränkung des Leistungsvermögens des Klägers und dem Fehlen einer zumutbaren Verweisungstätigkeit verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG). Die insoweit beschwerte Beklagte ist gegen das Urteil nicht vorgegangen.

Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist der Senat jedoch der Überzeugung, dass auch über den 30. April 2004 hinaus die Voraussetzungen des § 43 SGB VI a. F. vorlagen. Hiernach haben Versicherte Anspruch auf Rente wegen Berufsunfähigkeit, wenn sie berufsunfähig sind, in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Berufsunfähigkeit drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und vor Eintritt der Berufsunfähigkeit die allgemeine Wartezeit erfüllen. Dass die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten.

Der Kläger ist auch über den 30. April 2004 hinaus berufsunfähig. Dass der Kläger auf Dauer nicht imstande ist, seinen erlernten Beruf als Maurer auszuüben, hat die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden eingeräumt. Dies ergibt sich auch aus den Gutachten des Arztes G und von Dr. R sowie dem vom Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten von Dr. S. Alle stellen insoweit übereinstimmend fest, dass der Kläger wegen des Lumbalsyndroms und des Bandscheibenprolapses bzw. der Bandscheibenprotrusion im Bereich der Lendenwirbelkörper L 4/5 und L 5 / S 1 allenfalls noch zu leichten bzw. mittelschweren Arbeiten imstande sei.

Dieser Einschätzung stehen nicht die Stellungnahmen von Dr. H vom Sozialmedizinischen Dienst der Beklagten entgegen. Dr. H greift zwar die sozialmedizinische Leistungsbeurteilung von Dr. F. S insoweit an, als dieser fehlende Wegefähigkeit und ein untervollschichtiges Leistungsvermögen festgestellt hat. Aus den Stellungnahmen ergibt sich jedoch nicht, dass er von einem Leistungsvermögen für körperlich schwere Arbeiten ausgeht.

Die Beklagte hat keine zumutbare Verweisungstätigkeit konkret benannt, obgleich sie hierzu jedenfalls bei Facharbeitern wie dem Kläger verpflichtet ist (vgl. Bundessozialgericht, Urteil v. 15. November 1983 – 1 RJ 112/82, juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Sozialgerichts stellt die von der Beklagten benannte Tätigkeit als „Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in einer Werkstatt für behinderte Menschen“ keine zumutbare Verweisungstätigkeit dar.

Zur Feststellung der Wertigkeit des bisherigen Berufs und der Möglichkeiten der Verweisung auf andere Tätigkeiten sind in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Arbeiter- und die Angestelltenberufe in Gruppen eingeteilt worden (Mehrstufenschema, vgl. Urteil v. 14. Mai 1991 – 5 RJ 82/89, juris). Bei der Einordnung in die einzelnen Gruppen und bei der Stufenbildung wird grundsätzlich im Ansatz die zur Erreichung einer bestimmten beruflichen Qualifikation normalerweise erforderliche Ausbildung zugrunde gelegt. Danach werden bei Arbeitern die Berufsgruppen von der Gruppe mit dem höchsten Ausbildungsgrad beginnend nach unten durch folgende Leitberufe charakterisiert:

1. Stufe	Facharbeiter mit Vorgesetztenfunktion,
2. Stufe	Facharbeiter (anerkannter Ausbildungsberuf mit einer Regelausbildungszeit von mehr als zwei Jahren),
3. Stufe	angelernte Arbeiter (sonstiger Beruf mit einer Regelausbildungszeit von bis zu zwei Jahren oder betrieblicher Anlernzeit von mindestens drei Monaten),
4. Stufe	ungelernte Arbeiter.

Sozial zumutbar ist nach der genannten Rechtsprechung grundsätzlich die Verweisung auf eine Tätigkeit, die als eine Stufe unter der Stufe, welcher der bislang ausgeübte Beruf zugehörig ist, einzuordnen ist. Das Sozialgericht und die Beklagte haben ausgehend von diesen Grundsätzen zutreffend festgestellt, dass der Kläger als gelernter Maurer in die Gruppe der Facharbeiter einzuordnen ist, auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen. Er kann so auf Tätigkeiten der dritten Stufe, das heißt der angelernten Arbeiter, verwiesen werden.

Die von der Beklagten zuletzt benannte Tätigkeit als „Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in einer Werkstatt für behinderte Menschen“ existiert jedoch zur Überzeugung des Senats jedenfalls für gelernte Maurer nicht. Aus den eingeholten Auskünften von Werkstätten für behinderte Menschen ergibt sich, dass die Tätigkeit als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in dem Gewerk ausgeübt werden muss, in welchem der Abschluss als Facharbeiter erworben wurde. Sämtliche um Auskunft ersuchten Werkstätten für behinderte Menschen beschreiben die Tätigkeit als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung – entsprechend den verschiedenen Aufgabenfeldern - als ausgesprochen heterogen (vgl. etwa die Auskunft der U gGmbH vom 14. April 2008). Nach Auffassung des Senats drängt bereits die Bezeichnung der Verweisungstätigkeit („Facharbeiter“) die Schlussfolgerung auf, dass neben der sonderpädagogischen Zusatzausbildung stets eine Tätigkeit in demjenigen Gewerk erforderlich ist, für welches der Betreffende einen Facharbeiterabschluss besitzt. Allenfalls erscheint noch eine Tätigkeit in einem eng verwandten Gewerk möglich. Dies bestätigen auch die F Werkstätten in ihrem Schreiben vom 10. April 2008 unter 6.). Dort heißt es, dass neben den pädagogischen Fähigkeiten auch „fachliche, dem jeweiligen Gewerk / Bereich entsprechende Fähigkeiten“ vorhanden sein müssten. Ebenso betont der A Bund in seiner Antwort vom 29. April 2008, dass ein Einsatz „entsprechend seiner beruflichen Ausbildung als Maurer in der Einrichtung möglich“ sein müsse. Auch die M-Werkstätten für Behinderte gGmbH teilen in ihrer Auskunft vom 14. April 2005 mit, dass Gruppenleiter über die sonderpädagogische Zusatzausbildung hinaus zwingend zusätzliche berufliche Qualifikationen vorweisen müssten. Die Qualifikation als Maurer könne bei den Mosaik-Werkstätten nicht abgerufen werden.

Keine der angeschriebenen Werkstätten für behinderte Menschen beschäftigt nach den eingeholten Auskünften einen Maurer mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung. Dies ist nach Auffassung des Senats auch nahe liegend, da es sich bei der Tätigkeit als Maurer um eine schwere körperliche Tätigkeit handelt, welche zudem regelmäßig auf Leitern oder Gerüsten ausgeübt werden muss. Hierzu werden jedoch behinderte Menschen, die in entsprechenden Werkstätten arbeiten, regelmäßig nicht imstande sein. Dies wird durch die den Beteiligten übersendete Anfrage bei www.werkstätten-im-netz.de bestätigt. Hiernach gibt es bundesweit nicht eine Werkstatt, welche Maurerarbeiten anbietet.

Selbst wenn man aber unterstellt, dass die Tätigkeit eines Maurers als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung überhaupt existiert und der Kläger etwa eine Tätigkeit als Gruppenleiter einer Arbeitsgruppe Malerei / Baunebengewerbe übernehmen könnte (so etwa die Auskunft der F Werkstätten vom 10. April 2008), so wäre er hierzu aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht in der Lage. Sämtliche Tätigkeiten, welche in hinreichend engem Zusammenhang mit dem gelernten Beruf des Klägers stehen, erfordern schwere körperliche Arbeit, zu der der Kläger nach dem zuvor Gesagten auf Dauer außerstande ist. Zwar schätzen die F Werkstätten die Tätigkeit eines Facharbeiters mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung in ihrem Antwortschreiben unter 1.) als körperlich mittelschwer ein, stellen jedoch unter 3.) fest, dass eine Arbeitsgruppe im Bereich Baunebengewerbe in der Lage sein sollte, das notwendige Material zu verarbeiten und zu transportieren. Entsprechend weisen auch die M Werkstätten für Behinderte gGmbH in ihrem Schreiben vom 24. April 2008 darauf hin, dass sie zwar keine Gruppenleiter im handwerklichen Erziehungsdienst bzw. Maurer beschäftigen, die körperliche Belastung aber bei einem solchen Einsatz als sehr hoch eingeschätzt werden müsse. Ebenso geht der Werkstattleiter R vom A Bund in seiner Auskunft vom 29. April 2008 davon aus, dass für die Ausübung einer Tätigkeit eines Mitarbeiters in Werkstätten für behinderte Menschen besondere körperliche und geistige Anforderungen, die über ein Normalmaß hinausgehen, notwendig seien. Die B gGmbH geht in ihrer Auskunft vom 10. April 2008 unter 6. davon aus, dass ein anzustellender Mitarbeiter „körperlich in hohem Maß belastbar“ sein müsse. Nach der Auskunft der I gGmbH vom 11. Januar 2008, bei der der Kläger seine Zusatzausbildung erworben hat, ergibt „sich die Schwere der Arbeit der Mitarbeiter aus ihrem konkreten Einsatzgebiet innerhalb der Werkstatt dem jeweiligen Arbeitsbereich entsprechend“.

Diesen Einschätzungen steht auch nicht die Auskunft etwa der L gGmbH vom 10. April 2008 entgegen, da diese bei der Beantwortung ersichtlich von einem Einsatz als anzulernender behinderter Mitarbeiter ausgegangen ist. Anders lässt sich nicht erklären, dass sie die Anforderungen als „geringste Anforderungen“ beschreibt. Die Auskunft der gGmbH L bezieht sich nur auf die Berufsfelder Montage bzw. Garten- und Landschaftsbau und schätzt zumindest die zuletzt genannte Tätigkeit als körperlich schwer ein.

Dass der Kläger vom 10. April 2006 bis zum 9. Januar 2007 als Erzieherhelfer beim J J angestellt war, ändert am Ergebnis nichts. Denn es ist nicht zu ersehen, dass er dort als Facharbeiter mit sonderpädagogischer Zusatzausbildung tätig war.

Da der Kläger auf Dauer außerstande ist, seinen erlernten Beruf als Maurer auszuüben, und keine zumutbare Verweisungstätigkeit ersichtlich ist, hat er einen Anspruch auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit ab dem 1. Mai 2004.

Über seine weiteren Anträge auf eine Rente wegen voller bzw. teilweiser Erwerbsminderung nach § 43 SGB VI n. F. bzw. wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit nach § 240 Abs. 1 SGB VI braucht nicht entschieden zu werden, da der Kläger mit seinem Antrag auf eine Rente wegen Berufsunfähigkeit nach § 43 SGB VI a. F. obsiegt und die weitergehenden Anträge von dem anwaltlich vertretenen Kläger nach ausführlicher Erörterung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nur hilfsweise gestellt worden sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass der Kläger nur teilweise obsiegt hat und mit seinem Antrag auf Gewährung einer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit nicht durchgedrungen ist.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.