Entscheidung 12 O 335/11

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ... € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz aus ... € seit dem ..., aus weiteren ... € seit dem ..., aus weiteren ... € seit dem ..., aus weiteren ... € seit dem ..., aus weiteren ... € seit dem ..., aus weiteren ... € seit dem ..., aus weiteren ... € seit dem ..., aus weiteren ... € seit dem ... sowie aus weiteren ... € seit dem ..., im Übrigen seit dem ... zu zahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt die Zahlung des sogenannten NawaRo-Bonusses für den im Jahr 2011 in ihrem Biomasseheizkraftwerk erzeugten und in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom und die Zahlung nicht geleisteter Grundvergütung.

Die Beklagte macht widerklagend die Rückzahlung des unter Vorbehalt gezahlten NawaRo-Bonusses für Zeit von Januar 2010 bis März 2011 und die Rückzahlung von entrichteter Grundvergütung für das Jahr 2011 geltend, die sie bezogen auf die Bruttostrommenge gewährte.

Die Klägerin betreibt in ... ein Sägewerk und zwecks Erzeugung der für den Produktionsprozess erforderlichen Nutzwärme sowie zur energetischen Verwertung der im Produktionsprozess anfallenden Rinde ein Biomasseheizkraftwerk mit einer Leistung von über 5 MW, in dem in einem gekoppelten KWK-Prozess neben Wärme auch Strom aus Biomasse erzeugt wird (im Weiteren: BHKW Baruth 3). Die Anlage weist entsprechend der Definition von § 3 Abs. 4 KWKG keine Vorrichtungen zur Abwärmeabfuhr auf. Das Kraftwerk wurde am 12.01.2009 in Betrieb genommen. Auf dem Betriebsgelände wird darüber hinaus keine Biomasseanlage betrieben, in der gleichzeitig Strom aus sonstigen, nicht als ausschließlich nachwachsende Rohstoffe zu qualifizierende Stoffe gewonnen wird.

Die Klägerin speist den erzeugten Strom in das Netz der Beklagten ein. Die Beklagte vergütet den Strom nach der Maßgabe des § 27 EEG 2009.

Mit Schreiben vom 29.12.2009 (Anlage B 2, Blatt 118 der Akte) beantragte die Klägerin die Zahlung des NawaRo-Bonusses für 2009 rückwirkend zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 06.01.2010 (Anlage B 3, Blatt 119 der Akte) das Begehren ab, weil nach ihrer Meinung neben Rinde und Hackgut auch Hobel- und Sägespäne eingesetzt worden seien, die nach der sogenannten Negativliste der Anlage 2 Nr. IV EEG 2009 keine nachwachsenden Rohstoffe seien.

Die Klägerin übersandte am 26.02.2010 das Einsatzstofftagebuch und die Brennmaterialerfassung für 2009 sowie die „Analyse der Brennstoffmischung auf dem Schubboden" (Anlagen B 5, B 6, Blatt 124 bis 140 der Akte).

Mit Schreiben vom 27.02.2010 bat die Beklagte unter Bezug auf die Vorab-Konformitätserklärung vom 09.06.2008 um Mitteilung, ob Holz aus Kurzumtriebsplantagen oder Holz, das im Rahmen der Landschaftspflege angefallen ist, in der Anlage eingesetzt wurde sowie um Nachricht, ob ausschließlich entsprechendes Holz oder auch sonstiges NawaRo-bonusfähiges Frischholz verwendet wurde (Anlage A 3, Blatt 532 der Akte).

Die Klägerin führte mit Schreiben vom 30.04.2010 aus, dass für die Gewährung des NawaRo-Bonusses allein maßgeblich sei, welche Stoffe tatsächlich eingesetzt wurden und verwies auf die bereits übergebene Brennmaterialerfassung 2009 und die ebenfalls der Beklagten bereits zur Verfügung gestellte „Analyse der Brennstoffmischung auf dem Schubboden".

Darüber hinaus gab die Klägerin in Bezug auf Nr. VI 1 b) der Anlage 2 EEG 2009 an, dass es sich bei dem eingesetzten Holz ausschließlich um Landschaftspflegeholz bzw. um solches aus Kurzumtriebsplantagen handele (Anlage B 4, Blatt 120 bis 123 der Akte).

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 26.05.2010, dass es bei ihrer am 06.01.2010 geäußerten Rechtsauffassung verbleibe, weil Sägewerksrinde und damit nicht NawaRo-bonusfähiges Industrieholz eingesetzt werde, in den eingereichten Unterlagen das von der Klägerin behauptete eingesetzte Brennholz aus Landschaftspflege und Kurzumtriebsplantagen nicht dokumentiert sei und im Übrigen die überreichte Brennmaterialerfassung nicht den Anforderungen Nr. I 1 b) Anlage 2 EEG 2009 genüge (Anlage B 7, Blatt 141 der Akte).

Die Klägerin vertrat mit Schreiben vom 22.07.2010 die Ansicht, dass Rinde unabhängig von ihrer Herkunft NawaRo-bonusfähig sei. Sie erklärte zudem, dass die im Kraftwerk eingesetzte Rinde aus ihrem eigenen Sägewerk stamme und sie die eingesetzten Waldhackschnitzel von der ... bezogen habe (Anlage B 8, Blatt 142 bis 145 der Akte).

Mit Schreiben vom 13.12.2010 verwies die Klägerin zur Bekräftigung ihrer Auffassung, dass Sägewerksrinde bonusfähig sei, auf das Votum der Clearingstelle EEG vom 24.11.2010 und legte Rechnung über den NawaRo-Bonus 2009 und 2010. Darüber hinaus forderte sie Verzugszinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten. Insgesamt begehrte die Klägerin Zahlung von ca. 2,36 Mio. € (Anlage B 9, Blatt 146 bis 155 der Akte).

Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 19.01. und 01.02.2011 (Anlage B 10, Blatt 156 bis 159 der Akte) mit, die Sache nochmals prüfen zu wollen und forderte Herkunftsnachweise für die Rinde und die Waldhackschnitzel sowie dazu, ob die eingesetzte Sägewerksrinde von Holz aus Kurzumtriebsplantagen oder Landschaftspflege stamme.

Sie kündigte am 04.02.2010 die Auszahlung des NawaRo-Bonusses für 12/2010 unter Vorbehalt an und erinnerte nochmals an die Vorlage der von ihr verlangten Nachweise (Anlage B 11, Blatt 160/ 161 der Akte).

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 11.02.2011 das Einsatzstofftagebuch für die Jahre 2009 und 2010 vor, die Abrechnungsbelege der ... GmbH über die gelieferten Waldhackschnitzel und ein Bestätigungsschreiben der Gesellschaft vom 11.02.2011, wonach sie an die Klägerin in den Jahren 2009 und 2010 ausschließlich Landschaftspflegematerial gemäß den Vorgaben des EEG 2009 geliefert habe sowie ein eigenes Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 09.02.2011, in dem versichert wird, dass die im Kraftwerk in den Jahren 2009 und 2010 eingesetzte Rinde ausschließlich aus ihrem Sägewerk stamme. Auf das Schreiben nebst der Anlagen dazu, Anlagen B 12 bis B 18, Blatt 162 bis 322 der Akte, wird inhaltlich Bezug genommen.

Die Beklagte verneinte erneut mit Schreiben vom 22.02.2011 die Bonusfähigkeit aufgrund erheblicher Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen Angaben, da diese von zuvor gemachten erheblich abweiche und verlangte ein Umweltgutachten zur Art des eingesetzten Holzmaterials. Sie lehnte die Zahlung des NawaRo-Bonusses für 2009 endgültig ab und bot die Zahlung des Bonusses für 2010 unter Vorbehalt der Rückforderung im Fall der weiteren mangelnden Nachweisführung durch die Klägerin an.

Die Klägerin wurde aufgefordert, bis zum 28.02.2011 die gleichzeitig mit dem Schreiben der Beklagten übersandten Konformitätserklärungen auszufüllen und einzureichen (Anlage B 19, Blatt 323 bis 327 der Akte). Mit Schreiben vom 28.02.2011 erklärte die Beklagte sodann, da die Klägerin die Konformitätserklärungen nicht in der vorgenannten Frist übergeben habe, den Vorbehalt der Rückforderung des NawaRo- Bonusses für 2010 auch auf diesen Grund zu stützen (Anlage B 20, Blatt 328 bis 330 der Akte).

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 01.03.2011 die Konformitätserklärungen vor und hielt an der Bonusfähigkeit des eingesetzten Brennmaterials fest. Die Vorlage eines Umweltgutachtens lehnte sie unter Hinweis auf ein im Zusammenhang mit dem Kraft-Wärme-Kopplungsbonus (KWK-Bonus) erstellten Gutachten ab. Bezüglich der von der Beklagten behaupteten Unrichtigkeit der klägerischen Angaben erklärte die Klägerin nochmals, dass sie nur Sägewerksrinde und Waldhackschnitzel aus der Landschaftspflege eingesetzt habe. Soweit in den Lieferscheinen der TTW Waldpflege GmbH gelegentlich „Schreddermaterial" ausgewiesen werde, handele es sich lediglich um eine sprachlich ungenaue Formulierung. Tatsächlich geliefert worden sei Material aus der Landschaftspflege (Anlage B 21, Blatt 331 bis 343 der Akte).

Die Beklagte verblieb ausweislich ihres Schreibens vom 18.03.2011 bei ihren Zweifeln an der Richtigkeit der klägerischen Angaben und übersandte für den von der Klägerin im Jahr 2010 eingespeisten Strom einen korrigierten Abrechnungsvorschlag, weil die Klägerin nach dem KWK-Gutachten für 2010 ihren Strom zum Teil nicht in Kraft-Wärme-Kopplung nach Maßgabe der Anlage 3 erzeugt habe.

Deshalb entfalle für diese Kondensationsstrommengen nach § 27 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2009 der Anspruch auf die EEG-Vergütung ganz. Die Klägerin speiste im Jahr 2010 eine Bruttostrommenge von 46.318.872 kWh ein und im Jahr 2011 eine Bruttostrommenge von 44.747.428,00 kWh. Die Beklagte zahlte an die Klägerin für den im Jahr 2011 eingespeisten Strom insgesamt 5.345.077,99 € netto.

Die Klägerin behauptet:

Die Beklagte habe für den von ihr, der Klägerin, im Jahre 2010 eingespeisten Strom insgesamt ... € netto gezahlt.

Im Jahre 2011 sei aufgrund ihrer Produktionstätigkeit am Standort Baruth Rinde in dem im Einsatzstofftagebuch ausgewiesenen Umfang von 324.610 Srm vorhanden gewesen. Sie habe im Wirtschaftsjahr 2011 943.092 Fm Kiefernholz eingeschnitten, was 282.927,60 Srm ergebe (durchschnittlicher Rindenanfall gemessen in Srm ca. 30 % der jeweiligen Einschnittsmenge). Zudem sei auf ihrem Betriebsgrundstück Einschnitt aus dem Jahre 2010 in einer Größenordnung von ca. 25.000 Srm vorhanden gewesen. Schließlich habe sich in 2011 ein weiterer Rindenanfall aus dem Schälen von Stämmen, die auf Grund ihrer minderwertigen Qualität nicht zu Sägeholz hätten verarbeitet werden können, in Höhe von ca. 20.000 Srm ergeben. Die Differenz erkläre sich mit der typischerweise bei diesem Brennmaterial gegebenen Messtoleranzen.

Die in den Einsatzstofftagebücher 2009 und 2010 ausgewiesene Rinde stamme aus ihrem Sägewerk. Die in den Büchern ausgewiesenen Waldhackschnitzel seien von der TTW Waldpflege GmbH geliefert worden. Soweit in den Lieferbescheinigungen vereinzelt von Energieholz, Holzhackschnitzel und Schreddermaterial gesprochen werde, handele es sich um sprachliche Ungenauigkeiten, worauf sie bereits mit Schreiben vom 01.03.2011 hingewiesen habe. Die Waldhackschnitzel beständen aus Material, das im Rahmen der Landschaftspflege gewonnen worden sei.

Die Klägerin meint:

Sie habe Anspruch auf Zahlung des NawaRo-Bonusses gem. § 27 Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. Anlage 2 EEG 2009 auf jeden Fall für den im Jahr 2011 eingespeisten Strom, weil von ihr ausschließlich Biomasse aus nachwachsenden Rohstoffen und zwar Rinde zur Stromerzeugung eingesetzt worden sei. Rinde sei nach der gesetzlichen Definition Nr. II. 1. Anlage 2 EEG 2009 ein nachwachsender Rohstoff, worauf auch die Clearingstelle EEG in ihrem Votum vom 24.11.2010 hingewiesen habe. Danach sei Rinde unabhängig von der Herkunft mit dem NawaRo-Bonus zu vergüten, weil keine herkunftsbezogene Eingrenzung bei Rinde im Gegensatz zu Waldrestholz und Holz aus Kurzumtriebsplantagen erfolge und weil die Neuregelung des EEG 2012 in § 27 II 1 d) vorsehe, dass sich die Vergütung im Fall von aus Rinde erzeugtem Strom abweichend von den vorangegangenen Vorschriften bis einschließlich einer Bemessungsleistung von 5 MW um 2,5 Cent pro kWh erhöhe. Der Gesetzgeber habe damit die Rinde in Kenntnis der bestehenden Problematik ohne nähere Vorgaben zur Herkunft als bonusfähig deklariert. Zudem sei der gesetzgeberische Ansatz der Novelle des EEG 2009 gewesen, zusätzliche Nutzungspotentiale im land- und forstwirtschaftlichen Bereich und zwar unabhängig von der Frage, ob es sich hierbei um Abfälle im klassischen Sinne handele oder nicht, einer energetischen Nutzung zuzuführen, so auch das Bundesumweltministerium (Internetseite des Ministeriums Stand: 13.06.2012). Hinzukomme, dass die Rinde ohne weitere Veränderung der energetischen Nutzung zugeführt werde. Sie müsse daher als eigenständiger Stoff betrachtet werden. Rinde sei auch kein Abfallprodukt, denn es bestehe von Anfang an die Absicht einer energetischen Verwertung im Rahmen eines Produktionsprozesses. Der Produktionsprozess sei gerade auf die Gewinnung des Rohstoffs Rinde ausgerichtet (§ 3 I, II KrWAbfG). Letztlich sei Rinde auch deshalb kein bloßes Abfallprodukt, weil es sich um einen Rohstoff für die Humus- und Erdenindustrie handele.

Sie habe den Anspruch auf Zahlung des NawaRo-Bonusses für 2011 nicht aufgrund einer Verletzung des sogenannten Ausschließlichkeitsprinzips nach Nr. VII 2. Anlage 2 EEG 2009 in den Jahren 2009 und 2010 (Verwendung von Hackschnitzel, Schredderholz, Energieholz gemäß Lieferscheinen) verloren. Es handele sich bei dem in den Lieferscheinen der TTW Waldpflege GmbH als Hackschnitzel, Schredderholz und Energieholz benannten Material lediglich um ungenaue Bezeichnungen. Darüber hinaus lasse auch der am 06.07.2009 einmalige und damit kaum repräsentativ ermittelte Aschegehalt keine Rückschlüsse auf den Einsatz von Industrieholz zu, weil die bei einer Verbrennung von Holz anfallende Aschemenge stark von der Holzart, dem Rinden- und Grünmaterial sowie der Korngröße des eingesetzten Brennmaterials abhänge. Außerdem spiele die Feuerungstechnik eine Rolle.

Die Grundvergütung bestimme sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nach der eingespeisten Nettostrommenge. Das würde bedeuten, dass die Differenz zwischen Netto- und Bruttostromerzeugung nicht bezahlt werde, obwohl diese Differenz tatsächlich dem Netzbetreiber geliefert werde bzw. im Rahmen einer kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe als geliefert gelte (§ 8 Abs. 2 EEG 2009). Es müsse von der erzeugten Bruttostrommenge ausgegangen werden.

Sie habe daher für das Jahr 2011 einen Anspruch auf Zahlung einer Grundvergütung in Höhe von ... € netto, eines KWK-Bonusses in Höhe von ... € netto und eines NawaRo-Bonusses in Höhe von ... €. Nach Anrechnung der von der Beklagten unstreitig geleisteten Zahlung auf die eingespeiste Energie betrage ihre Forderung zzgl. unstreitiger Zählermiete in Höhe von ... € netto ... € netto / ... € brutto.

Sie habe darüber hinaus Zahlungsansprüche für den von ihr in den Jahren 2009 und 2010 eingespeisten Strom. Für das Jahr 2009 ergebe sich unter Berücksichtigung der von der Beklagten bisher geleisteten Zahlungen eine Nettodifferenz in Höhe von ... €, was einen Bruttobetrag von ... € ausmache. Mit diesem Betrag erklärt die Klägerin hilfsweise die Aufrechnung gegen die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Beklagten. Für das Jahr 2010 ergebe sich unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Zahlungen eine offene Forderung in Höhe von ... €. Die Klägerin stützt ihre Klageforderdung hilfsweise auf diese Forderungen aus den Jahren 2009/10. Zur Berechnung der Klageforderung und der Berechnung der Forderungen aus den Jahren 2009/10 wird auf die Ausführungen Seite 1 bis 9 des Schriftsatzes der Klägerin vom 09.08.2013, Blatt 936 bis 944 der Akte, inhaltlich Bezug genommen. Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie ... € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus ... € seit dem 15.06.2011, aus weiteren ... € seit dem 15.07.2011, aus weiteren ... € seit dem 15.08.2011, aus weiteren ... € seit dem 15.09.2011, aus weiteren ... € seit dem 15.10.2011, aus weiteren ... € seit dem 15.11.2011, aus weiteren ... € seit dem 15.12.2011, aus weiteren ... € seit dem 15.01.2012 sowie aus weiteren ... € seit dem 15.02.2012, im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zunächst widerklagend die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 2.876.211,17 € nebst Zinsen begehrt, dann jedoch mit Schriftsatz vom 25.03.2013 die Widerklage in Höhe von 234.385,09 € und mit Schriftsatz von 03.07.2013 in Höhe eines weiteren Betrages von 251.887,20 € für erledigt erklärt. Hierbei handelt es sich um Vorteile der Beklagten aus Rücklieferungen für die Jahre 2010 und 2011 an den Übertragungsnetzbetreiber. Die Klägerin hat den teilweisen Erledigungserklärungen nicht zugestimmt.

Die Beklagte beantragt daher widerklagend zuletzt:

1. Die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.389.938,88 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Festzustellen, dass die Klage im Übrigen erledigt ist.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet:

Sie habe der Klägerin für den im Jahr 2010 eingespeisten Strom insgesamt ... € netto gezahlt. Davon seien auf den NawaRo-Bonus 1.684.641,23 € netto (bei unterstellter Aufteilung Rinde / Waldhackschnitzel von 87,86 % zu 12,14 %) entfallen.

Die insgesamt für 2011 geleistete Zahlung von ... € netto sei wie folgt von ihr entrichtet worden: Grundvergütung auf der Basis der Nettostromerzeugung ... € netto, zzgl. Grundvergütung auf unterjähriger Basis der Bruttostromerzeugung ... € netto, unterjähriger NawaRo-Bonus ... € netto und KWK-Bonus ... € netto.

Die Beklagte meint:

Die im Sägewerk der Klägerin anfallende Rinde sei kein nachwachsender Rohstoff i.S.v. Nr. II 1 Anlage 2 EEG 2009, sondern hauseigenes Abfallprodukt zur Stromproduktion. Das Definitionsmerkmal, wonach Einssatzstoffe keiner weiteren als der Ernte, Konservierung oder Nutzung in der Biomasseanlage erfolgten Aufbereitung oder Veränderung unterzogen sein dürfen, solle die bonusfähigen Energiepflanzen von nicht-bonusfähigen, kostengünstigen Abfällen abgrenzen. Deshalb könnten Industrieholz, Sägewerkholzabfälle oder Kartoffelpülpe auch dann nicht in den Anwendungsbereich fallen, wenn sie mit anderen Stoffen vermischt oder verunreinigt seien. Die Kosten für Rest- und Abfallprodukte seien nämlich deutlich geringer als für Stoffe, die ausschließlich zur Energieumwandlung geerntet oder anderweitig beschafft werden würden. Bei der Klägerin falle die Rinde jedoch durch Schälung in ihrer Sägewerksproduktion an. Aber selbst, wenn die von der Klägerin zur Stromerzeugung eingesetzte Rinde bonusfähig sei, entfalle ihr Anspruch auf den NawaRo-Bonus gemäß Nr. VII 2. der Anlage 2 EEG 2009 endgültig, weil die Klägerin ausweislich der von ihr vorgelegten Lieferscheine bereits in 2009 und 2010 Hackschnitzel, Schredderholz und nicht näher spezifiziertes Energieholz eingesetzt und damit gegen das in Nr. I 1 a) Anlage 2 EEG 2009 festgeschriebene Ausschließlichkeitsgebot verstoßen habe. Die Klägerin müsse ihr, der Beklagten, daher den für die Zeit von Januar 2010 bis März 2011 unter Vorbehalt gezahlten NawaRo-Bonus zurückerstatten. Aber selbst wenn die Klägerin nachwachsende Rohstoffe gemäß Nr. II 1 Anlage 2 EEG 2009 verwandt haben sollte, dann habe sie offenkundig unrichtige Einsatzstofftagebücher geführt und folglich nicht den Nachweis gemäß Nr. I 1 b) Anlage 2 EEG 2009 erbracht. Das Einsatzstofftagebuch diene der Verhinderung von Missbräuchen. Die Brennmaterialerfassung für 2009 und für 2010 weise Rinde und Waldhackschnitzel aus. Tatsächlich habe die Klägerin aber (Holz)Hackschnitzel, Schreddermaterial und sonstiges Energieholz geliefert erhalten. Darüber hinaus werde erstmals im Rechtsstreit von der Klägerin vorgetragen, dass sie in der Zeit von Oktober 2009 bis Februar 2010 eigene, unmittelbar an ihren Betriebsstandort angrenzende Waldflächen in einer Größe von ca. 15 ha habe ernten lassen und dabei 7.500 Srm Waldhackschnitzel angefallen seien. Daraus ergebe sich bereits, dass die Einsatzstofftagebücher 2009 / 2010 nicht korrekt seien, denn die Klägerin habe neben Rinde nicht nur Landschaftspflegematerial eingesetzt. Die Rodung zur Erweiterung einer Industriegebietsfläche sei keine Landschaftspflege. Die fehlende Angabe sei auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin ihre eigenen Waldhackschnitzel auf Lohnkostenbasis durch die TTW Waldpflege GmbH ernten lassen habe. Selbst wenn aber der Klägerin in dem von der Klage und der Widerklage erfassten Zeitraum der NawaRo-Bonus zustünde, würde der Leistungsanteil von 500 kW bis 5 MW nach Nr. VI 1 a Anlage 2 EEG 2009 nicht 4,00 C/kWh sondern nur 2,5 C/kWh betragen, weil die Klägerin nicht den Nachweis erbracht habe, dass das eingesetzte Holz (einschließlich der eingesetzten Rinde) aus Kurzumtriebsplantagen stamme oder im Rahmen der Landschaftspflege angefallen sei.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung einer weiteren Grundvergütung für die erzeugte Bruttostrommenge. Das klägerische Kraftwerk verfüge über eine installierte Leistung von mehr als 5 MW. Deshalb bestehe der Anspruch auf Vergütung nur, soweit Strom in Kraft-Wärme-Kopplung nach der Maßgabe der Anlage 3 EEG 2009 i.V.m. § 3 Abs. 4 KWKG erzeugt werde und nur bezüglich der Nettostrommenge. § 3 Abs. 4 KWKG bestimme, dass der KWK-Strom ein rechnerisches Produkt aus Nutzwärme und sogenannter Stromkennzahl der Anlage sei. Für Anlagen wie die der Klägerin, die nicht über eine Vorrichtung zur Abwärmeabfuhr verfügen und weshalb die Stromkennzahl zur Bestimmung der KWK-Strommenge nicht benötigt würde, sei zwar die gesamte aber eben nur die Nettostromerzeugung KWK-Strom. Der Netzbetreiber müsse nicht den kaufmännisch-bilanziell weitergegebenen Strom vergüten. Es besteht ein Unterschied zwischen der Abnahme des Stroms nach § 8 Abs. 2 EEG 2009 und der Vergütung des Stroms gemäß § 16 Abs. 1 i.V.m. §§ 18 bis 33 EEG 2009.

Sie habe daher Anspruch auf Rückerstattung des unter Vorbehalt für die Jahre 2010 und 2011 gezahlten NawaRo-Bonusses und der im Jahre 2011 entrichteten Vergütung auf die Bruttostromerzeugung (vgl. die als zurückgefordert gekennzeichneten Zahlungen der Beklagten Seite 12 / 13 ihres Schriftsatzes vom 03.07.2013, Blatt 889 /890 der Akte, auf die Bezug genommen wird).

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Darüber hinaus wird auf das gesamte schriftliche und dokumentierte mündliche Vorbringen der Parteien im Rechtsstreit verwiesen.

Das Gericht hat zum klägerseits behaupteten eingesetzten Material sowie dessen Dokumentation Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen ..., ..., ... und ... . Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2013, Blatt 867 bis 877 der Akte, inhaltlich Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet. Die zulässige Widerklage hat keinen Erfolg.

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der geltend gemachten Grundvergütung und des geforderten NawaRo-Bonusses für den im BHKW Baruth 3 im Jahre 2011 erzeugten und der Beklagten gelieferten Strom folgt aus § 27 Abs. 1, 3 Nr. 1, 4 Nr. 2 i.V.m. der Anlage 2 und der Anlage 3 des EEG 2009 (im weiteren nur noch: EEG).

§ 27 Abs. 1 EEG bestimmt die Vergütung für Strom, der aus Biomasse im Sinne der nach § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erlassenen Biomasseverordnung erzeugt wird, gestaffelt nach der Anlagenleistung. Die Klägerin hat zur Überzeugung der Kammer bewiesen, dass der im Jahre 2011 im BHKW Baruth 3 erzeugte Strom ausschließlich aus der in ihrem eigenen Sägewerk anfallenden Rinde erzeugt wurde, worauf später eingegangen wird. Bei Sägewerksrinde handelt es sich nach Ansicht der Kammer um einen nachwachsenden Rohstoff i.S.v. § 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG i.V.m. der Anlage 2 EEG. Die Klägerin hat daher Anspruch auf Zahlung des sogenannten NawaRo-Bonusses.

§ 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG bestimmt, dass sich die Vergütung für den Strom nach Abs. 1 der Vorschrift erhöht, wenn er aus nachwachsenden Rohstoffen nach Maßgabe der Anlage 2 zum EEG erzeugt wird. Aus der Anlage 2 Nr. I. a) bis c) folgt, dass der Strom ausschließlich aus nachwachsenden Rohstoffen gewonnen sein und der Anlagenbetreiber durch ein Einsatzstofftagebuch zum einen nachweisen muss, dass er keine anderen Stoffe eingesetzt hat, und zwar durch Angaben und Belege über die Art, die Menge, die Einheit sowie die Herkunft der eingesetzten Stoffe. Zum anderen darf auf demselben Betriebsgelände keine Biomasseanlage betrieben werden, in der gleichzeitig Strom aus sonstigen, nicht von Buchstabe a erfassten Stoffen gewonnen wird. Letzteres ist zwischen den Parteien unstreitig. Streit besteht, ob das von der Klägerin geführte und vorgelegte Einsatzstofftagebuch richtig und vollständig ist. Auch das steht zur Überzeugung der Kammer nach der Beweisaufnahme fest, worauf ebenfalls später eingegangen wird.

Die klägerseits eingesetzte Sägewerksrinde ist bonusfähig.

Nr. II der Anlage 2 zum EEG definiert in einer Generalklausel den in § 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG verwandten Begriff der nachwachsenden Rohstoffe. Nachwachsende Rohstoffe sind danach Pflanzen oder Pflanzenbestandteile, die in landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betrieben oder im Rahmen der Landschaftspflege anfallen und keiner weiteren als der zur Ernte, Konservierung oder Nutzung in der Biomasseanlage erfolgten Aufbereitung oder Veränderung unterzogen werden. Nr. III der Anlage 2 zum EEG enthält in einer Positivliste eine Aufzählung von Pflanzen bzw. Pflanzenteilen, die im Sinne der Nr. I. 1.a. als nachwachsende Rohstoffe gelten. Unter Ziff. 7 dieser Liste ist aufgeführt, dass das bei der Durchforstung und bei der Stammholzernte in forstwirtschaftlichen Betrieben anfallende Waldrestholz, Rinde und Holz aus Kurzumtriebsplantagen nachwachsende Rohstoffe sind. Damit spricht der Wortlaut dafür, dass Sägewerksrinde „Rinde" im Sinne des Gesetzes ist. Die Kammer folgt der von der Clearingstelle EEG in ihrem Votum 2009/10 vom 24.11.2010 vertretenen Ansicht, wonach das Gesetz das Wort „Rinde" als Oberbegriff, unter den sich verschiedene potenzielle Einsatzstoff subsumieren lassen, verwendet. Der Begriff umfasst mithin Rinde verschiedener Baum- oder gegebenenfalls auch Straucharten und verschiedener Herkunft. So z.B. Rinde, die bei der mobilen oder stationären Entrindung, so wie im Fall der Klägerin, anfällt. Der Oberbegriff umfasst daher jedwede Rinde. Auch die Kammer vertritt wie die Clearingstelle EEG in dem vorgenannten Votum die Ansicht, dass, wenn ein Einsatzstoff sich unter den in der Positivliste genannten Begriffen subsumieren lässt, er nicht zugleich die Vorgaben der Generalklausel erfüllen muss. Das EEG 2009 nennt in der Positivliste Einsatzstoffe, die als nachwachsender Rohstoff gelten und in der Negativliste (Nr. IV der Anlage 2 EEG) Einsatzstoffe, die keine nachwachsenden Rohstoffe sind und zwar jeweils unabhängig davon, ob die jeweils fraglichen Einsatzstoffe gemäß der Generalklausel nachwachsende Rohstoffe sind oder nicht. Die Auslegung der in den beiden Listen genannten Einsatzstofftatbestände unter ergänzender Betrachtung der Generalklausel führte degegen zu einem logischen Zirkelschluss, der im Sinne der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit zu vermeiden ist, so überzeugend die Begründung der Clearingstelle EEG. Die in der Positiv- und Negativliste aufgeführten Einsatzstofftatbestände sind daher jeweils für sich genommen auslegungsfähig. Dieser Wertung entspricht es, dass mit der Einführung der NawaRo-Positivliste in das EEG 2009 der Wunsch verbunden war, Rechtsunsicherheiten zu vermeiden. Ausweislich des in dem vorgenannten Votum der Clearingstelle EEG zitierten Forschungsberichts (Seite 16 des Votums), der dem Erfahrungsbericht zum EEG 2004 zu Grunde lag, gab es gerade um die Regelung im Bereich der Biomasse Umsetzungsprobleme. Insbesondere die Frage, welche Einsatzstoffe NawaRo-bonusfähig sind, erwies sich in der Praxis als problematisch. Dazu gehörte auch Rinde, die bei der Entrindung im Sägewerk anfällt. Die Gutachterinnen und Gutachter haben deshalb empfohlen, die Allgemeindefinition der NawaRo-bonusfähigen Biomasse in Analogie zur Biomasseverordnung durch eine Positiv- und Negativliste zum Beispiel als Anhang zum EEG zu ergänzen. Dieser Empfehlung ist der Gesetzgeber für das EEG 2009 gefolgt. Dabei wurde zwar Sägewerksrinde nicht ausdrücklich in der Positiv- oder Negativliste aufgeführt. Dies spricht aber nicht dafür, dass Sägewerksrinde nicht bonusfähig ist. Der Gesetzgeber verwandte vielmehr den Begriff „Rinde" pauschal. Er umfasst mithin auch Sägewerksrinde. Hinzukommt, dass der Gesetzgeber ausweislich der von der Clearingstelle im vorgenannten Votum auf Seite 18 zitierten Gesetzesbegründung zu § 27 EEG 2009 Anreize schaffen wollte, um das vorhandene Biomassepotenzial besser zu erschließen, ohne dabei Mitnahmeffekte auszulösen. Durch die mit der Abfassung der Positiv- und der Negativliste geschaffenen Rechtsklarheit bei der Bestimmung, welche Biomasse bonusfähig ist, sollte der Einsatz nachwachsender Rohstoffe zur Energieerzeugung erhöht werden. Ausweislich der Feststellungen der Clearingstelle EEG war der Einsatz von Sägewerksrinde zur Erzeugung von Strom zunächst deshalb unterblieben, weil unklar war, ob dieser zum Erhalt oder zum Wegfall des NawaRo-Bonusses führt. Wird Sägewerksrinde nunmehr zur Stromerzeugung eingesetzt, besteht der Mitnahmeeffekt nicht.

Die Klägerin setzte ausweislich ihrer Brennstoffmaterialerfassung BHKW Baruth 2011 und ausweislich ihrer Zusammenfassung Einsatzstofftagebuch BHKW Baruth 2011 (unter anderen überreicht als Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 14.06.2012, Blatt 495-507 der Akte) ausschließlich Rinde, die in ihrem eigenen Sägewerk anfiel, zur Stromerzeugung im Jahre 2011 ein. Zur Überzeugung der Kammer steht nach der Beweisaufnahme fest, dass die Klägerin tatsächlich nur Sägewerksrinde einsetzte und die Angaben in den vorgenannten Registern vollständig und richtig sind.

Der von der Klägerin zum Beweis ihrer Behauptung angebotene Zeuge Herr ... sagte aus, die Brennstoffmaterialerfassung 2011 erstellt zu haben. Er führte die Listen der Materialerfassung und stützte sich bei deren Erstellung auf die Angaben seiner Mitarbeiter. Der Zeuge bestätigte, dass im Jahr 2011 im BHKW Baruth ausschließlich Rinde verbrannt wurde, die aus den Sägewerk der Klägerin stammt. Von anderen Biomasselieferanten hatte er keine Kenntnis. Die als Brennmaterial eingesetzte Biomasse wird nach der Aussage des Zeugen durch seine Mitarbeiter und durch ihn zu dem Zeitpunkt kontrolliert, an dem das Material auf den jeweiligen Schubboden abgekippt wird. Die Mitarbeiter befinden sich dabei zur Kontrolle vor Ort. Der Zeuge kann nach seiner Aussage über Kameras und mittels Laptop das Material auf dem Schubboden kontrollieren. Wird festgestellt, dass das auf dem Schubboden befindliche Material zur Verbrennung ungeeignet ist, wird der Transportmechanismus vom Schubboden zum Kessel unterbrochen. Der Schubboden führt direkt zum Kessel. Das Material wird dann per Hand vom Schubboden entfernt.

Der Anspruch auf Zahlung des NawaRo-Bonusses entsteht gemäß Anlage 2 Nr. VII, 1. EEG mit dem Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen erstmals erfüllt sind. Er entfällt jedoch nach Anlage 2 Nr. VII, 2. EEG endgültig, sobald die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind. Die Beklagte meint, der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des NawaRo-Bonusses für 2011 sei endgültig entfallen, weil die Klägerin ausweislich der von ihr vorgelegten Lieferscheine in den Jahren 2009 und 2010 Hackschnitzel, Schredderholz und nicht näher spezifiziertes Energieholz eingesetzt und damit gegen das vorgenannte Ausschließlichkeitsgebot verstoßen habe. Die Klägerin widerspricht dem und verweist darauf, dass es sich bei den von der Beklagten zitierten Bezeichnungen des gelieferten Materials lediglich um sprachlich ungenaue Angaben handele. Tatsächlich seien im Jahre 2009/10 nur Waldhackschnitzel zur Energieerzeugung verwendet worden. Auf den Streit der Parteien für das Jahr 2009 kommt es nach Ansicht der Kammer nicht an. Für das Jahr 2010, das nur für die mit der Widerklage geltend gemachte Rückzahlung des von der Beklagten geleisteten NawaRo-Bonusses maßgeblich ist, hat die Klägerin bewiesen, dass sie ausschließlich neben der eingesetzten Sägewerksrinde Waldhackschnitzel zur Stromerzeugung verwandt hat, worauf später eingegangen wird.

In der Tat sieht die Vorschrift der Anlage 2 Nr. VII, 2. EEG den endgültigen Wegfall des NawaRo-Bonusses vor, sobald dessen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind. Der Gesetzgeber wollte damit eine Absicherung gegen Missbrauch schaffen. Die Kammer erachtet jedoch die Auslegung dieser Vorschrift dahin, dass, wenn ein Anlagenbetreiber nur einmal die zahlreichen Voraussetzungen der Anlage 2 nicht erfüllt, er dann für diese Anlagen nie wieder einen NawaRo-Bonus erhält, für unverhältnismäßig. Sie schließt sich hier der von Salje, Kommentar EEG, 5. Auflage, 2009, § 27, Rn 204 vertretenen Ansicht an. Verhältnismäßig wäre in den Fällen, in denen ein bewusster Missbrauch vorliegt, ein Ausschluss der Vergütungszahlung für eine bestimmte Zeit, etwa für die Dauer des laufenden Kalenderjahres. Auch die Kammer hält einen Ausschluss auf Dauer, etwa für die nächsten 19 Jahre des Vergütungszeitraums, für nicht erforderlich, um den Anlagenbetreiber an seine Pflichten zu erinnern. Völlig unverhältnismäßig ist die Regelung, da mit ihr offenbar auch Fehlbedienungen, Lieferantenversagen und Fehler der Bedienmannschaft geahndet werden sollen, wenn der Verstoß gegen die Anlage 2 entgegen den ausdrücklichen Vorgaben des Anlagenbetreibers durch Dritte erfolgt. Es kann deshalb dahinstehen, welches Brennmaterial die Klägerin im Jahre 2009 einsetzte.

Die Klägerin hat für die Stromproduktion im Jahre 2011 ausschließlich eigene Sägewerksrinde eingesetzt. Ein Grund, der zum Erlöschen des Anspruchs auf Zahlung des NawaRo-Bonusses gemäß Anlage 2 Nr. VII, 2. EEG führt, besteht mithin nicht.

Die Klägerin hat darüber hinaus Anspruch auf die von ihr begehrte Grundvergütung. Die Parteien streiten hier, ob für die Berechnung der Grundvergütung die erzeugte Bruttostrommenge oder die Nettostrommenge maßgeblich ist. Die Kammer erachtet die gelieferte Bruttostrommenge für entscheidend.

In § 27 Abs. 1 EEG wird die Vergütung für Strom aus Biomasse bestimmt. Dabei handelt es sich nicht um eine Festvergütung. Die Vergütung ist vielmehr gemäß § 18 Abs. 2 EEG abhängig von der individuellen elektrischen Jahresleistung. Das sind die abgenommenen Kilowattstunden im Kalenderjahr, d.h. die tatsächlich eingespeiste Jahres- und mithin die Bruttostrommenge. Die individuelle elektrische Jahresleistung der Anlage wird dann gemäß § 27 Absatz 1 EEG proportional denjenigen Erzeugungsmengen zugerechnet, die die Vorschrift in der Art von „Schwellenwerten" diesen Erzeugungseinheiten zuordnet. Die von der Klägerin im Jahr 2011 gelieferte Bruttostrommenge ist unstreitig. Sie beträgt ... kWh.

Die Nettostrommenge ist hingegen nach Ansicht der Kammer maßgeblich für die Berechnung des sogenannten KWK-Bonusses nach § 27 Abs. 3 Nr. 1 EEG.

Die Vorschrift bestimmt eine Beschränkung der Vergütung für Biomasseanlagen mit einer Leistung von über 5 MW. Für diese Anlagen besteht ein Anspruch auf Vergütung nur, soweit der Strom in Kraft-Wärme-Kopplung nach Maßgabe der Anlage 3 zum EEG erzeugt wird. Damit soll gemäß dem Regierungsentwurf zum EEG 2009 die im Bereich der großen Biomasseanlagen bislang oftmals nur geringe Wärmenutzung verstärkt und die Effizienz erhöht werden. Biomasseanlagen mit ihrem erheblichen Rohstoffbedarf sollen nur dort errichtet werden, wo eine entsprechende Wärmesenke vorhanden ist (vgl. Salje, Kommentar EEG, 5. Auflage, 2009, § 27, Rn 103). Zur Bestimmung des KWK- Strombegriffs wird in der Anlage 3 Ziff. I. 1. EEG auf § 3 Abs. 4 KWKG 2009 verwiesen. Danach ist der KWK- Strom das rechnerische Produkt aus Nutzwärme und Stromkennzahl der KWK- Anlage. Der Begriff der Nutzwärme ist in § 3 Abs. 6 und der der Stromkennzahl in § 3 Abs. 7 KWKG 2009 definiert. Soweit die KWK- Anlage, wie im Fall der Klägerin, nicht über Vorrichtungen zur Abwärmeabfuhr verfügt, ist die gesamten Netto-Stromerzeugung KWK-Strom. Folglich ist der KWK-Bonus nach der erzeugten Nettostrommenge zu vergüten.

Die Vergütung der Klägerin für den im BHKW Baruth 3 im Jahre 2011 erzeugten und der Beklagten gelieferten Strom berechnet sich nach alldem wie folgt:

Grundvergütung gemäß § 27 Abs. 1, 3 Nr. 1 EEG:

Erzeugte Bruttostrommenge: 44.747.428, 00 kWh

a) ... für den Anteil bis 150 kW (1.314.000 kWh x 11,67 ct) 153.343,80 €,

b) ... für den Anteil von 150 bis 500 kW (3.066.000 kWh x 9,18 ct) 281.458,80 €,

c) ... für den Anteil von 500 bis 5.000 kW (39.420.000 kWh x 8,25 ct) 3.252.150,00 €,

d) ... für den Anteil über 5.000 kW (947.428 kWh x 7,79 ct) 73.804,66 €, Gesamtsumme: 3.760.757,62 € netto.

KWK-Bonus gemäß § 27 Abs. 4 Nr. 3 i.V.m. Anlage 3 EEG:

Erzeugten Nettostrommenge: 40.446.942 kWh x 3 ct = 1.213.408,26 € netto

NawaRo-Bonus gemäß § 27 Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. Anlage 2 EEG:

a) ... für Anteil bis 500 kW (4.380.000 kWh x 6 ct) 262.800,00 €,

b) ... für den Anteil von 500 bis 5.000 kWh (39.420.000 kWh x 4 ct) 1.576.800,00 €. Gesamtsumme: 1.839.600,00 € netto.

Die Bonushöhe für den Anteil von 500 bis 5.000 kWh von 4 Cent pro Kilowattstunde (Anlage 2 Nr. VI 1 a) bb) EEG reduziert sich nicht gemäß Anlage 2 Nr. VI 1 b) EEG auf 2,5 Cent pro Kilowattstunde. Die Vorschrift benennt die Reduzierung der Bonushöhe ausschließlich für Strom, der durch die Verbrennung von Holz gewonnen wird, das nicht aus Kurzumtriebsplantagen stammt oder im Rahmen der Landschaftspflege angefallen ist. Sägewerksrinde ist kein Holz. Dass der Begriff Rinde in der Anlage 2 III Nr. 7. EEG neben dem Begriff Holz aus Kurzumtriebsplantagen benannt ist, führt nicht dazu, dass sich die Regelung Anlage 2 Nr. VI 1. b) EEG auf Rinde und mithin Sägewerksrinde erstreckt. Bei der Benennung der nachwachsenden Rohstoffe in Anlage 2 III Nr. 7. EEG handelt es sich um eine Aufzählung von Stoffen, wobei der Begriff Rinde selbstständig ist und nichts mit dem nachfolgenden Begriff Holz aus Kurzumtriebsplantagen zu tun hat.

Die Vergütung der Klägerin für das Jahr 2011 beträgt insgesamt 6.813.765,52 € netto. Abzüglich der von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 5.345.077,99 € netto ergibt sich eine offene Forderung der Klägerin in Höhe von 1.468.687,53 € netto.

Hinzukommt unstreitig die Zählermiete von 70,44 € was folglich einen Betrag von 1.468.757,97 € netto und 1.747.821,98 € brutto, den zugesprochenen Betrag, ergibt.

Die klägerische Vergütungsforderung für das Jahr 2011 ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist bemisst sich nach § 195 BGB. Sie beträgt drei Jahre und beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. Die Verjährungsfrist wird nach § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB mit der Erhebung der Klage gehemmt. Die Klägerin hat sämtliche Forderungen für das Jahr 2011 im gleichen Jahr und im Jahr 2012 (Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 14.06.2012) geltend gemacht.

Soweit sich die Verjährungseinrede der Beklagten auf die von der Klägerin behaupteten Zahlungsansprüche für die Jahre 2009 und 2010 bezieht, kommt es hierauf nicht an. Die Klägerin macht den Zahlungsanspruch für das Jahr 2009 im Wege der hilfsweisen Aufrechnung gegen die mit der Widerklage begehrten Ansprüche der Beklagten geltend. Die Widerklage ist wie eingangs der Entscheidungsgründe erwähnt unbegründet. Die klägerische Hilfsaufrechnung ist folglich für die Entscheidung des Rechtsstreits unmaßgeblich. Im Übrigen stützt die Klägerin ihre Klageforderung hilfsweise auf den für die Jahre 2009 und 2010 dargelegten Vergütungsanspruch. Da die Klage aber wie ausgeführt im vollen Umfang begründet ist, kommt es auf die Hilfsbegründung der Klägerin nicht an.

Die Nebenkostenentscheidung folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Widerklage ist unbegründet.

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Rückerstattung des für die Jahre 2010 und 2011 geleisteten NawaRo-Bonusses und der anteiligen Grundvergütung, die die Beklagte bezogen auf die erzeugte Bruttostrommenge gewährte, gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB.

Der Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten NawaRo-Bonusses für das Jahre 2011 und grundsätzlich auch für das Jahr 2010 würde nur bestehen, wenn die von der Klägerin zur Stromerzeugung eingesetzte Sägewerksrinde nicht bonusfähig wäre. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Auf die vorgemachten Ausführungen zur Begründetheit der Klage wird verwiesen.

Auf diese Ausführungen kann auch bezüglich der von der Beklagten begehrten Rückforderung der bezogen auf die Bruttostrommenge im Jahre 2011 gewährten Grundvergütung verwiesen werden. Wie dargelegt erachtet die Kammer die Bruttostrommenge als maßgebliche Berechnungsgröße der Grundvergütung.

Die Beklagte hat darüber hinaus auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des für das Jahr 2010 gewährten NawaRo-Bonusses aus dem nachfolgenden Grund. Die Klägerin konnte zur Überzeugung der Kammer beweisen, dass sie im Jahre 2010 neben der aus ihrem Sägewerk stammenden Rinde nur noch Waldhackschnitzel zur Stromerzeugung eingesetzt hat, das Material der Waldhackschnitzel ausschließlich im Rahmen der Landschaftspflege angefallen ist und dass das von ihr für das Jahr 2010 geführte Einsatzstofftagebuch folglich richtig und vollständig ist. Ein Grund für das Erlöschen des Bonusanspruchs gemäß der Anlage 2 Nr. VII 2. EEG besteht daher nicht.

Der klägerische Zeuge ... sagte aus, dass das für das Jahr 2010 geführte Einsatzstofftagebuch technisch genauso erstellt wurde wie das Buch für das Jahr 2011. Im Jahre 2010 wurde nach den Angaben des Zeugen neben der im Sägewerk der Klägerin angefallenen Rinde auch Waldhackschnitzel eingesetzt. Waldhackschnitzel werden nicht allein verbrannt, sondern in einem Gemisch mit Rinde. Das Gemisch wird dann auf den Schubboden gegeben. Aus welchem Material die Waldhackschnitzel sich zusammensetzen bzw. vorher dieses Material stammt, dazu hatte der Zeuge Herr ... kein Wissen.

Der weitere Zeuge der Klägerin Herr ..., der Werksleiter der Klägerin am Standort Baruth ist, bestätigte, dass für das Biomasseheizkraftwerk der Klägerin im Jahre 2010 neben Rinde auch Waldhackschnitzel angeliefert wurden, die ausschließlich von der ... GmbH bezogen worden sind.

Ferner bestätigte der Zeuge der Klägerin Herr ..., dass die ... GmbH der Klägerin im Jahre 2010 Waldhackschnitzel geliefert hat. Der Zeuge ist Geschäftsführer der genannten Gesellschaft. Die Gesellschaft ist ein Holzernteunternehmen und liefert nach der Aussage des Zeugen folglich Waldhackschnitzel, die aus Holz bestehen, das bei Durchforstungsarbeiten des Waldes angefallen ist. Dieses Holz wird auf Haufen gesammelt und von einer Maschine, einem Schredder oder Hacker zerkleinert. Soweit in Rechnungen seiner Firma an die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum folglich der gelieferte Einsatzstoff zum Beispiel mit Schreddermaterial bezeichnet ist, erklärt sich diese Bezeichnung aus der Verwendung der Maschine. Der Zeuge schloss aus, dass das Unternehmen etwas anderes produziert als Waldhackschnitzel. Zwar werde, so der Zeuge, im geringen Umfang auch Holzmaterial hinzugekauft. Aber auch dieses Material stammt aus Durchforstungsmaßnahmen. Dies konnte der Zeuge mit Sicherheit angeben, weil das Holz entweder so gekauft wird, dass es die Mitarbeiter des Unternehmens noch von der Fläche aufsammeln und zu Haufen aufschütten oder Holz gekauft wird, wenn es bereits zu Haufen aufgeschüttet wurde. In beiden Fällen können die Mitarbeiter des Unternehmens sehen, wo das Holz herkomme. Der Zeuge sagte ferner aus, dass das Holz, das für Waldhackschnitzel verwendet wird, aus dünnen Stämmen und Ästen stammt. Die Bäume bzw. Bauteile werden im Wald entfernt, um anderen Bäumen Lebensraum zu geben. Es handelt sich folglich um Holz, das im Rahmen der Landschaftspflege anfällt. Darüber hinaus wird die Krone gefällter großer Bäume zu Waldhackschnitzel verarbeitet. Auch darin sieht die Kammer die Gewinnung von Holz, das im Rahmen der Landschaftspflege angefallen ist.

Letztlich bestätigte der von der Klägerin benannte Zeuge Herr Dr ..., dass die ... GmbH im Jahre 2010 ausschließlich Material an die Klägerin lieferte, das aus Waldholzbeständen stammt. Der Zeuge ist bei der vorgenannten Gesellschaft im Geschäftsbereich Biomasse tätig. Die Holzgewinnung erfolgt nach den Angaben des Herrn Dr ... durch Pflegemaßnahmen wie Durchforstung, Licht-, Raum- und Profilpfelge (entlang von Waldwegen) oder Waldtraufarbeiten (Grenze Wald / Feld). Auch das im Fall von Rodungs- und Kahlschlagsmaßnahmen auf der Fläche anfallende Restholz, wie zum Beispiel das Kronenholz eines Baums wird verarbeitet. Grundsätzlich ist es erforderlich, gerodete Flächen von Restholz zu befreien, so der Zeuge. Wenn in den Lieferscheinen oder Rechnungen zum Beispiel Schreddermaterial ausgewiesen ist, dann handelt es sich lediglich um eine ungenaue Bezeichnung, die sich aus der verwendeten Maschine erklären lässt.

Die Kammer erachtet die klägerischen Zeugenaussagen als glaubhaft. Die Aussagen sind widerspruchsfrei. Sämtliche Zeugen tätigten sie in freier, schlüssiger Rede und ohne Belastungstendenzen. Hinweise, die an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zweifeln ließen, erkennt das Gericht nicht.

Nach alldem war auch die von der Beklagten begehrte Feststellung der teilweisen Erledigung der Widerklageforderung nicht zu treffen. Wie aufgezeigt war die Forderung von Anfang an unbegründet.

Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf die am 22.11. und 4.12.2013 zur Akte gelangten Schriftsätze der Parteien (§ 156 ZPO) kommt nach dem Vorstehenden nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 ZPO.

Die Entscheidung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Der Streitwert wird gemäß § 45 Abs. 1 GKG auf 4.624.033,15 € festgesetzt.