Niederlassungserlaubnis; Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung; rentenrechtliche Anrechnung von Kindererziehungszeiten; gewöhnlicher Aufenthalt; Dauer eines Voraufenthalts und Anrechnung von Duldungszeiten

Die Beschwerde der Kläger gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die Beschwerde der Kläger gegen die erstinstanzliche Versagung von Prozesskostenhilfe ist nicht begründet. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 166 VwGO in Verbindung mit § 114 ZPO bietet, ist nicht zu beanstanden. Es spricht alles dagegen, dass die Kläger, die im Besitz befristeter Aufenthaltserlaubnisse sind, eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG beanspruchen können. Es fehlt bereits an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen, sodass es auf die Frage nach einer fehlerfreien Ermessensausübung durch den Beklagten nicht ankommt.

1. Der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis steht entgegen, dass die Kläger nicht entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AufenthG mindestens 60 Monate Pflichtbeiträge oder freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung geleistet haben. Hierbei reicht es nach § 9 Abs. 3 Satz 1 AufenthG aus, wenn nur einer der Kläger, die als Eheleute in ehelicher Lebensgemeinschaft leben, diese Voraussetzung erfüllt. Unterstellt man das Vorbringen des Klägers, wonach er seit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch den Beklagten im Juli 2006 einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgeht, als zutreffend – ein Rentenversicherungsverlauf ist bislang nicht vorgelegt worden -, so sind höchstens während eines Zeitraumes von rund 43 Monaten Pflichtbeiträge geleistet worden.

Nichts anderes ergibt sich, wenn man mit der Beschwerde Kindererziehungszeiten einbezieht, obwohl die Kläger insoweit keinen Bescheid des zuständigen Rentenversicherungsträgers vorgelegt und damit die rentenrechtliche Anrechnung von Kindererziehungszeiten nicht nachgewiesen haben. Kindererziehungszeiten werden nach § 56 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) während der ersten drei Lebensjahre eines Kindes für einen Elternteil angerechnet. Die Erziehungszeit kann hier angesichts der offensichtlich gemeinsamen Erziehung der Eltern gemäß § 56 Abs. 2 Satz 8 SGB VI nur der Klägerin als Mutter zugeordnet werden, weil die Eltern anderenfalls gegenüber dem Rentenversicherungsträger eine übereinstimmende Erklärung hätten abgeben müssen. Selbst wenn diese Erklärung noch abgegeben würde, könnte die Zuordnung zum Vater rückwirkend grundsätzlich nur für bis zu zwei Kalendermonate vor deren Abgabe erfolgen (§ 56 Abs. 2 Satz 6 SGB VI).

Die dem Grunde nach zu berücksichtigenden Erziehungszeiten während der ersten drei Lebensjahre für die allein in Betracht kommenden Kinder M. (14. Mai 2008) und A. (28. April 2009) erreichen nicht die erforderliche Anzahl von 60 Monaten, sondern höchstens rund 29 Monate. Die Klägerin hat ihre Kinder allenfalls seit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 7. Juli 2006 im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 SGB VI im Bundesgebiet erzogen, weil sie dort zuvor keinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Ein derartiger gewöhnlicher Aufenthalt besteht bei einem Ausländer nur dann, wenn während der Erziehungszeit von vornherein feststeht, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen auf unabsehbare Zeit nicht in Betracht kommen (vgl. im Einzelnen BSG, Urteil vom 18. Februar 1998 – B 5 RJ 12/97 R -, juris; LSG BW. Urteil vom 7. Dezember 2004 – L 11 RJ 1912/04 -, juris Rn. 31). Das war hier während derjenigen Zeiträume, in denen die Kläger nur geduldet wurden, nicht der Fall. Ob durch die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 23 a AufenthG, die eine Fortsetzung der ärztlichen Behandlung der Tochter D. im Bundesgebiet ermöglichen sollte, tatsächlich ein gewöhnlicher Aufenthalt der Klägerin im Sinne von § 56 SGB VI begründet werden konnte, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, weil die erforderliche Anzahl von Pflichtbeiträgen – wie dargelegt – unter keinen Umständen erreicht wird.

2. Unabhängig davon spricht mit dem Verwaltungsgericht alles dafür, dass die Kläger den nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG geforderten Voraufenthalt von sieben Jahren nicht erfüllen. Sie können sich nicht auf § 102 Abs. 2 AufenthG berufen, wonach auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 die Zeit einer Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet wird.

Es kann offen bleiben, ob § 102 Abs. 2 AufenthG allein dann anzuwenden ist, wenn der eine Niederlassungserlaubnis begehrende Ausländer – anders als die Kläger - bereits zum 1. Januar 2005 bzw. spätestens bei Ablauf der ihm vor dem 1. Januar 2005 erteilten und über den 31. Dezember 2004 hinaus gültigen Duldung im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis bzw. einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen war (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Juli 2008 - OVG 12 M 119.07 -; VGH BW, Beschluss vom 19. Mai 2008, InfAuslR 2008, 300; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 102 Rn. 17 f.). Die Klage ist selbst dann ohne Aussicht auf Erfolg, wenn es ausreicht, dass zum 1. Januar 2005 lediglich ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen bestand (so OVG NW, Beschlüsse vom 4. September 2009 – 18 E 428/08 – und vom 11. Mai 200ß - 18 E 347/09 -, jeweils juris). Ein derartiger Anspruch lässt sich hier nicht bejahen, weil der Antrag der Kläger auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 AufenthG nach dem 1. Januar 2005 bestandskräftig abgelehnt und ihnen schließlich nur eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 a AufenthG erteilt worden ist. Auf den Grund der bestandskräftigen Ablehnung kommt es insoweit nicht an.

Es entspricht im Übrigen nicht dem Gesetzeszweck des § 102 Abs. 2 AufenthG, auch diejenigen Ausländer von dem Erfordernis eines siebenjährigen Voraufenthaltes zu befreien, die gerade keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes haben, sondern denen nur eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 a AufenthG erteilt wird (vgl. auch Hailbronner, Ausländerrecht, § 102 AufenthG Rn. 15). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zutreffenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Bezug genommen, § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 127 Abs. 4 ZPO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es wegen der gesetzlich bestimmten Festgebühr nicht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).